4. Periculum in verso e concessão de liminar:
Por certo que o fumus boni juris e o periculum in mora são fatores indispensáveis para o deferimento da liminar, todavia, outro elemento também há de ser levado em consideração para ter-se certeza da procedência da ordem mandamental, qual seja, o imperativo e criterioso periculum in inverso, que nada mais é do que a verificação da possibilidade de deferimento da liminar causar mais dano à parte requerida do que visa evitar a requerente.
Refere bem Athos Gusmão Carneiro:
"Em suma, por vezes a concessão de liminar poderá ser mais gravosa ao réu que, do que a não concessão ao autor. Portanto, tudo aconselha ao magistrado perquirir sobre o fumus boni juris e o periculun in mora e também sobre a proporcionalidade entre o dano invocado pelo impetrante e o dano que poderá sofrer o impetrado (de modo geral, o réu nas ações cautelares)". (24)
A análise do periculum in verso é fundamental para a concessão da cautela, sendo que, poderá ser fator impeditivo para que isto ocorra se mostrar-se axiologicamente superior aos dois pressupostos que, em tese, a autorizariam. Trata-se de questão de bom senso. Nenhum magistrado deferirá uma medida initio litis se averiguar que os efeitos de sua concessão poderá causar danos nefastos e deverás mais violentos do que visa evitar.
5. Cognição Sumária
O processo cautelar desenvolve-se, inexoravelmente, sob a cognição sumária, pois, diante da natureza e do objetivo do mesmo, forma diversa não poderia ser sequer cogitada. Pela própria natureza de urgência do processo frente a situação perigosa e periclitante, indispensável se faz a sumarização, ressalvada pelos art. 801 à 804 do Código, para bem de podermos alcançar o seu objetivo. O processo busca de forma superficial vislumbrar não uma certeza completa, mas apenas a plausividade e verossimilhança do direito invocado (25), a ponto de merecer pronunciamento Estatal protetivo e acautelatório.
Com propriedade a lição de Ovídio Baptista da Silva ao enfatizar que a existência de cognição sumária, imposta pela natureza da tutela cautelar, insere-se definitivamente na classe dos processos sumários, sob dois aspectos: a demanda cautelar é sumária não só sob o ponto e vista material, como, além disso, exige uma forma sumária de procedimento, por via do qual ela se haverá de realizar. Não se pode pensar em verdadeira tutela de simples segurança instrumentalizada através de um procedimento ordinário, pois a urgência é uma premissa constante e inalterável se todo o provimento cautelar (26).
A sumarização da lide cautelar encontra respaldo na própria auxiliaridade e instrumentalidade que este processo se dispõe. É da sua natureza. Se por acaso fosse retirado esta sua característica, sem dúvida, que de acautelatório não mais teria nada, equiparando-se, em última análise, a processo exaustivo de cognição, que por assim ser, impreterivelmente não consegue ser ágil, nem adstrito a situações protetivas de urgência.
A tutela sumária, de fato, não produz a coisa julgada material. Na sentença cautelar ou antecipatória o juiz nada declara, limitando-se, em casos de procedência, a afirmar a probabilidade de um direito e a ocorrência da situação de perigo, de modo que, proposta a "ação principal", e aprofundada a cognição do juiz sobre o direito afirmado, o enunciado de sentença sumária, que afirma a plausividade de existência de direito, poderá ser revisto, para que o juiz declare que o direito, que supunha existir, não existe. (27)
Sobre o tema, menciona Manoel Antonio Teixeira Filho que a finalidade do processo cautelar impetra, pois, um conhecimento judicial rápido, sumário, à respeito do perigo, não devendo o juiz impor à parte a prova do dano e sim levar em conta, com vistas a avaliação deste pressuposto, a probabilidade de um dano proveniente na demora na composição da lide. Nesse aspecto, portanto, o processo cautelar é caracterizado por uma summa cognitio, que tem por objeto os fatos concernentes ao risco de dano temido pelo requerente. A iminência do dano e a conseqüente urgência de que a parte necessita na obtenção da providência acautelatória justificam, plenamente, a sumariedade da apreciação dos fatos - mesmo que, ao final, o juiz venha a denegar a medida solicitada (28).
Resta ficar presente que pelo fato da medida ser urgente e o processo ser autônomo (de caráter auxiliar e temporário) e não fazer coisa julgada material, por certo que para ser deferida deverá analisar-se somente o juízo de probabilidade e verossimilhança, sendo impróprio que o juiz fique remoendo questões de "alta indagação" que poderão retardar a prestação jurisdicional e tornar a cautelar completamente inócua. Por tratar-se de juízo decisório baseado em elementos de cognição sumária, aparente, verifica-se, tão somente, a verossimilhança, plausividade consoante com o fumus boni juris e o periculun in mora, e caso presentes, defere-se a liminar podendo para tanto ad cautela, se necessário, exigir-se caução do requerente.
6. Fundamentação do despacho que (in)defere a liminar
Para que não haja o desvirtuamento da examinada medida liminar, impõe-se que sua concessão seja sempre fundamentada, onde fique evidenciado o interesse premente a justificar sua concessão antes mesmo de instaurado o contraditório, com menção das eventuais ocorrências ou providências a serem tomadas, na conjuntura fática exposta e comprovada, pela parte oposta, em ordem a frustrar a finalidade da própria tutela cautelar. Que tudo isso resume no quadro postulatório e de sua correspondente decisão, para legitimar a providência jurisdicional e excepcional, não só do risco de dano ou lesão irreparável ao direito (fatos a serem examinados na sentença cautelar), mas de possibilidade de perecimento do próprio direito a ser resguardado para uma finalidade de possibilitar a existência, desenvolvimento ou resultado útil do processo principal. (29)
O despacho que concede a liminar necessita de fundamentação mínima e razoável (assim como aquele que indefere), sob pena de nulidade da decisão. Não se esqueça do art. 93, inc. IX da CF/88, devendo o juiz manifestar o seu convencimento de forma ampla e prudente, demonstrando os fatos e argumentos que lhe levaram a alcançar tal concepção. No tocante ao tema, certa feita, se manifestou o STF:
"a exigência de motivação dos atos jurisdicionais constitui, hoje, postulado constitucional inafastável, que traduz poderoso fator de limitação ao exercício do próprio poder estatal, além de configurar instrumento essencial de respeito e proteção às liberdades públicas. Com a constitucionalização desse dever jurídico imposto aos magistrados - e que antes era de extração meramente legal - dispensou-se aos jurisdicionados uma tutela processual significativamente mais intensa, não obstante idênticos os efeitos decorrentes de seu descumprimento: a nulidade insuperável e insanável da própria decisão. A importância jurídico-política do dever estatal de motivar as decisões judiciais constitui inquestionável garantia inerente à própria noção do Estado Democrático de Direito. Fator condicionante da própria validade dos atos decisórios, a exigência de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais reflete uma expressiva prerrogativa individual contra abusos eventualmente cometidos pelos órgãos do Poder Judiciário´´ (30)
Plenamente censurável, sendo digno de nulidade, se mostra a concessão de medida liminar com as famosas insuficientes fundamentações, tais como: "concedo a liminar por sua necessidade evidente" ou "concedo a liminar pleiteada pelas razões expostas na inicial" ou ainda "defiro a liminar diante da prova carreada aos autos", etc...
O pedido liminar nem tampouco o seu deferimento são obrigatórios dentro do processo cautelar, entretanto, uma vez requerido, sendo a medida deferida ou não, deve haver obrigatoriamente uma razoável fundamentação, pois é nesta oportunidade que a parte recebe, independente do resultado da decisão, a prestação jurisdicional completa.
Enrico Tullio Liebman (31) no que concerne ao assunto apreciou com precisão que "tem-se como exigência fundamental que os casos submetidos a juízo sejam julgados com base em fatos provados e com aplicação imparcial do direito vigente; e, para que se possa controlar se as coisas caminharam efetivamente dessa forma, é necessário que o juiz exponha qual o caminho lógico que percorreu para chegar à decisão a que chegou. Só assim a motivação poderá ser uma garantia contra o arbítrio ...."
7. Contracautela: Justificação e/ou caução
A contracautela é a prudência de tomar-se medidas acautelatórias com fim teleológico de proteger-se aquele contra quem vai ser deferida a ordem mandamental sem sua oitiva. Se apresenta sob duas formas: justificação ou caução.
A justificação consiste, basicamente, em uma audiência marcada pelo julgador onde pretende firmar o seu juízo de convicção sobre a necessidade ou não da medida inaudita altera parte. Nesta audiência o juiz poderá ouvir o autor/requerente, testemunhas, peritos, enfim, poderá utilizar-se de todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive inspeção judicial, para formar sua concepção e deferir ou não a liminar. Trata-se de atitude acautelatória a favor do requerido, pois o julgador determina a justificação para ter certeza de que a medida tem que ser deferida sem o estabelecimento do contraditório.
Já a caução é a garantia real ou fidejussória ofertada pelo autor, espontaneamente ou mediante ordem do julgador, como garantia de cobrir os possíveis prejuízos que a medida pode ocasionar ao requerido (32). Como diz Calamandrei:
"... a caução funciona, pois, em qualidade de cautela da cautela, ou como se diz autorizadamente, da contracautela; enquanto a providência cautelar serve para prevenir os danos que poderiam nascer do retardamento da providência principal (...) a caução que acompanha a medida cautelar serve para assegurar o ressarcimento dos danos que poderiam causar-se a parte contrária pela excessiva celeridade da providência cautelar, e deste modo restabelece o equilíbrio entre as duas exigências discordantes" (33)
Trata-se de garantia a ser prestada pelo autor, diferentemente, portanto, da caução aplicada por força do princípio da fungibilidade (art. 805), que deve ser prestada pelo sujeito passivo da relação jurídica processual (34). Tal caução será efetiva mediante mera lavratura de termo, que poderá ser impugnada, posteriormente, dentro dos próprios autos, pelo requerido por insuficiente ou inidônea. A caução deverá ser substituída sempre que se verificar que não é suficiente para assegurar a parte adversa; não basta a existência da caução para a garantia da isonomia processual, indispensável é que esta atinja os objetivos de sua existência. (35)
Essa caução é medida de segurança para o réu que poderá, caso ocorrer qualquer das hipóteses contidas no art. 811 do Código, usá-la para cobrar do requerente os prejuízos causados (36).
Como o ressarcimento ou a indenização será apurada em processo de cognição, via de regra dentro da lide cautelar (§ ú., art. 811), deverá a caução permanecer vinculada ao processo até o adimplemento total da obrigação. É permitida a substituição do bem ou da coisa caucionada a requerimento do caucionante desde que o réu, ora credor, concorde com ela ou que discorde sem justificativa convincente.
Não existe a exigência legal da caução ter que ser dada em dinheiro (muito pelo contrário aplica-se na espécie, tranqüilamente, o art. 827 do Código, que reza: "Quando a lei não determinar a espécie de caução, esta poderá ser prestada mediante depósito em dinheiro, papéis de crédito, títulos da União ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiança") sendo que a única exigência que se faz é que ela seja idônea (37). Nem há que se falar que deva obedecer a ordem de nomeação do art. 655 do CPC, eis que se trata de garantia e não ainda de processo expropriatório; todavia, é evidente que se a caução se transformar em garantia de juízo executório por virtude de improcedência da demanda cautelar, poderá esta ser substituída por qualquer bem que esteja em ordem preferencial do artigo recém citado.
A caução, enquanto contracautela tem cunho securitário para prevenir perigo em sentido reverso e como tal deve ser exigida antes do deferimento da medida, todavia, ilegalidade alguma se vislumbra na exigência, inclusive de ofício pelo magistrado, dela após o deferimento da pretensão pleiteada. (38) Isto até pode ser comum, eis que pode ocorrer de após o magistrado deferir a medida verificar outros efeitos da concessão, seja pela manifestação da parte requerida ou não, a justificar a exigência de uma caução, inclusive, podendo condicioná-la a manutenção da liminar (dá-se prazo ao requerente para prestar caução sob pena de revogação da medida).
Registre-se que a contracautela, e aqui fala-se de justificação e caução, não é pressuposto da concessão da medida liminar, o que quer dizer que não deve ser exigida em toda e qualquer hipótese de pleito initio litis (39). Cada caso dirá a possibilidade de ocorrência de dano e, daí, a necessidade de sua exigência. Em tal contexto, ela é um elemento de equilíbrio das exigências processuais (40) (41) , sobre a qual não pode haver desconsideração, mas sim sopesamento, ou seja, exigência mediante a verificação da situação fática.
Por outro lado, estando evidente a sua necessidade frente ao caso fático específico é obrigação do julgador exigi-la, sendo que, se isto inocorrer e a parte contra quem foi deferida sofrer prejuízo, não tendo o autor como ressarci-lo (nos termos do art. 811 do CPC), poderá o prejudicado cobrar diretamente, via ação própria, as perdas e danos do Estado, eis que manifesto erro in procedendo, revestido pela negligência. Dita ação por falta de cautela poderá só ser dirigida contra o Estado e nunca contra o magistrado, eis que a responsabilidade objetiva daquele não se confunde com a responsabilidade subjetiva deste, que aliás só pode ser demandado nos casos dos art. 133, I e II do CPC, e art. 1551, inc. III e art. 1152 do CCiv.
Desta monta, se afirma com tranqüilidade que a contracautela não está adstrita a mera discricionaridade do juiz como sustentam alguns, mas sim a vinculação. É ato que embora sujeito a certa subjetividade não encontra propriedades no mero espírito volitivo do julgador em querer ou não exigi-la. A subjetividade para a exigência mais uma vez encontra amparo na razoabilidade e no bom senso, sendo que sempre que se mostrar evidente a sua necessidade, é obrigação, e não faculdade, do magistrado somente deferir a medida inaudita altera parte após efetivada.
As duas espécies de contracautela são plenamente independentes uma da outra, o que quer dizer que o fato de ter ocorrido a justificação prévia não ocasiona impreterivelmente a exigência de caução, assim como por ter se exigido caução não quer dizer que tenha se precedido uma justificação.
