8. Liminares contra o Poder Público
A concessão de medidas cautelares e liminares contra o Poder Público há muito vem sofrendo constantes censuras legislativas calcadas em uma ideologia política ostensiva de reduzir gastos e evitar prejuízos. As normas básicas que regulam a matéria são praticamente a Lei 8.437 de 30 de junho de 1.992, a Lei 9.494 de 10 de setembro de 1997, e a atual Medida Provisória 1798-1 de 11 de fevereiro de 1999, que alterou os dispositivos das duas leis citadas.
Em síntese pode-se afirmar que tanto a Lei 8.437/92 quanto a Lei 9.494/97 dirigem-se no sentido de vedar, seja por força de ação cautelar seja por força de tutela antecipada, respectivamente, a liberação de recursos, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagem a servidores da União, dos Estados e do Distrito Federal, e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações. O artigo 2º da MP 1798-1 salienta claramente que, nestes casos, somente será executada a medida após o seu trânsito em julgado.Com isso, tem-se que não caberia, em tese, nenhum tipo de provimento antecipatório contra o Poder Público.
No entanto, isto não é bem assim. A norma jurídica restritiva não pode ter uma aplicação indiscriminada, sob pena de causar em determinados casos uma injustiça tal capaz de menosprezar todo o Estado de Direito e violar a própria Constituição Federal. Aliás, não são poucos os que julgam estas normas completamente inconstitucionais por vedarem, em última análise, o útil e eficiente acesso à Justiça. A propósito preconiza Marinoni que "o direito de acesso à Justiça, albergado no art. 5º, XXXV, da CF, não quer dizer apenas que todos têm direito a recorrer ao Poder Judiciário, mas também quer significar que todos têm direito à tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva (...) Quer isto dizer que, "se o legislador infra constitucional está obrigado, em nome do direito constitucional à adequada tutela jurisdicional, a prever tutelas que, atuando internamente no procedimento, permitam uma efetiva e tempestiva tutela jurisdicional, ele não pode decidir, em contradição com o próprio princípio da efetividade, que o cidadão somente tem direito à tutela efetiva e tempestiva contra o particular. Dizer que não há direito à tutela antecipatória contra a Fazenda Pública em caso de `fundado receio de dano´ é o mesmo que afirmar que o direito do cidadão pode ser lesado quando a Fazenda Pública é ré" 42
Da mesma forma Carreira Alvim 43 firma sua convicção a respeito do tema: "Dispondo o art. 5º, XXXV, da Constituição que à lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito´, essa norma de superdireito impede que a lei ordinária (ou medida provisória) imponha restrições ao exercício da jurisdição, quando a proibição de liminares possa comprometer a integridade dos direitos subjetivos, expondo seus titulares ao perigo de lesão grave, ou de difícil, ou incerta reparação. A garantia constitucional desdobra-se em duas espécies de tutela: a definitiva e a provisória (ou temporária), cada qual fundada em pressupostos próprios, sem o que o acesso à Justiça não seria completo. O preceito constitucional não alcança apenas a proibição de acesso à Justiça, em termos absolutos, mas toda restrição que relativa, que limite esse acesso, tornando-o insuficiente para garantir, na prática, ao jurisdicionado, a necessária proteção ao seu direito. Assim, qualquer limitação ao exercício do direito de ação, pelo particular, e ao dever de (prestar) jurisdição, pelo Estado, deve ser afastada, in concreto, sempre que importe transgressão ao sistema de defesa dos direitos, agasalhado pela Constituição. A função da lei ordinária, no campo processual, é a de disciplinar esse sistema, não dispondo de eficácia jurídica para, sob o pretexto de fazê-lo, neutralizá-lo na sua essência".
No que concerne a aplicabilidade e constitucionalidade das normas restritivas sob exame, cumpre relembrar que o próprio Supremo Tribunal Federal, já decidiu que a limitação de "tutelas antecipadas" é matéria que merece ser encaradas com certa distância e deve ser interpretada, conforme o caso e sobre o prisma da justiça e razoabilidade a ponto de não se tornar fator impeditivo ao direito constitucional de acesso à Justiça, considerado em sentido lato. Quando proposta a Ação Direta de Inconstitucionalidade de tal Lei 8.437/92 perante o Supremo, este rejeitou-a, no entanto, salientou ‘que tal rejeição "não prejudica o exame judicial em cada caso concreto de constitucionalidade, incluída a razoabilidade, da aplicação da norma proibitiva da liminar" (ADIN 233-DF, Liminar, Pleno, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, ac. 05.04.90, RTJ, 132/572). Vale dizer: se, nas particularidades do caso concreto a falta da cautelar in limine representar denegação de justiça ou inutilização da tutela jurisdicional definitiva, caberá ao juiz, malgrado a L. 8.437, tomar a medida liminar indispensável.’ 44
Neste diapasão, então, inúmeras decisões estão sendo proferidas no sentido de antecipar a tutela ou conceder liminar contra o Poder Público, e isto nada de novo apresenta nem sequer causa perplexidade, na medida que para não aplicar-se uma norma, não é preciso que ela seja inconstitucional, bastando, tão somente, que existam outras normas, princípios ou valores superiores que a ela se sobreponham, não sendo razoável, então, aplicá-la em prejuízo destes. Um belo exemplo disto é o julgado a seguir transcrito:
"MEDIDA CAUTELAR – LIMINAR – DEFERIMENTO INAUDITA ALTERA PARS – ADMISSIBILIDADE – PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO – EXCEPCIONALIDADE – Justifica-se a concessão da medida liminar sem audiência da parte contrária sempre que, a par de prova inequívoca, aliada à plausibilidade jurídica do alegado na inicial, houver perigo de dano irreversível para o requerente caso a medida não seja deferida de imediato. As restrições legais ao poder cautelar do Juiz, dentre as quais sobreleva a vedação de liminares contra atos do Poder Público (art. 1º da Lei nº 8.437/92), consoante orientação do STF (RTJ – 132/571), devem ser interpretadas mediante um controle de razoabilidade da proibição imposta, a ser efetuado em cada caso concreto, evitando-se o abuso das limitações e a conseqüente afronta à plenitude da jurisdição do poder judiciário. Agravo de Instrumento – Cautelar Inominada – Liminar determinando ao estado o fornecimento de medicamentos a paciente de AIDS – Imprescindibilidade da medida – Recurso desprovido. O fato de necessitar o agravado, pessoa pobre e doente de AIDS, de tratamento inadiável, disponível no mercado e que se revela essencial à preservação de sua própria vida, aliado ao impostergável dever do estado de assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, o direito à saúde (art. 6º e 196, da cf/88), justifica a concessão de liminar impondo ao ente público a obrigação de fornecer os medicamentos capazes de evitar-lhe a morte.
(TJSC – AI 97.002945-4 – 3ª C.C. – Rel. Des. Eder Graf – j. 10.06.1997)
Da mesma maneira, não conhecendo as disposições restritivas porque gerariam situações bisonhas 45, os tribunais vem decidindo reiteradamente, como por exemplo:
"Agravo de Instrumento interposto contra decisão que deferiu tutela jurisdicional antecipada em ação ordinária visando ao cômputo do tempo de serviço público prestado sob o pálio da legislação consolidada para fins de percepção da gratificação de anuênios. Presença dos pressupostos do art. 273. do CPC: prova inequívoca do receio de dano de difícil reparação consubstanciado na situação crítica por que passa o funcionalismo público e pelo caráter alimentar dos valores reclamados. Declaração incidental de inconstitucionalidade pelo Tribunal pleno do art. 7º, I, da Lei 8.162/91 (AL 25.061-RN)" 46
O direito é um conjunto de valores e por mais que os Poderes Executivo e Legislativo insistam em dispor vedações a antecipações de tutela, por qualquer via que seja, jamais estará o Poder Judiciário adstrito a tais normas se vislumbrar valores, normas ou princípios outros que a ela se sobreponham. A própria Carta Federal dá respaldo a este tipo de concepção na medida que estipulou a independência dos Poderes. Com um Poder Judiciário desvinculado e a-político, adstrito apenas aos interesses da Justiça e a manutenção de um Estado Democrático de Direito, sempre visualizando as garantias Constitucionais positivadas, não se pode aplicar indiscriminadamente este tipo de vedação à tutelas jurisdicionais, eis que, em determinados situações, somente com essas se completa a prestação jurisdicional e permite-se o efetivo acesso à Justiça.
BIBLIOGRAFIA
Abreu, José Os procedimentos cautelares no novo Código de Processo Civil. 2ª Ed. Forense, 1986, Rio de Janeiro
Amaral Santos , Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual V, I e II, 3ª ed. e Vol. III 4ª ed. São Paulo.
Abreu, José. Os Procedimentos Cautelares no Novo Código de Processo Civil. 2a. ed.
ALVIM, JOSÉ EDUARDO CARREIRA, "Medidas Liminares e Elementos Co-naturais do Sistema de Tutela Jurídica", cit. ant., pág. 88.
Assis, Araken de. Manual do Processo de Execução. 4a. ed. RT. pg. 340.
Batalha, Wilson de Souza Campos; e Silvia Marina L. Batalha de Rodrigues Netto na obra. Cautelares e liminares. 3a. ed. .1996. LTR. pg. 213
Barbi, Celso Agrícola. Comentários ao CPC. Série Forense v. 1º Rio 1975.
Barbosa Moreira, José Carlos. O novo Processo Civil Brasileiro. Ed. Forense 18ª Rio 1996.
Barros, Wellington Pacheco. A interpretação sociológica do Direito. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre 1995.
________. Curso de Direito Agrário, vol. I. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre 1997.
CAMPOS, RONALDO CUNHA. Estudos de Direito Processual. Uberaba. 1974
Calamandrei, Piero. Introduzione allo Studio Sistematico del procedimenti cautelar. 1936.
________. Estudios sobre el Procesco Civil. Buenos Aires 1945.
Carneiro. Athos Gusmão. O novo CPC nos Tribunais do Rio Grande do Sul e Santa Catarina. Coleção Ajuris. Porto Alegre, 1976.
- "Liminares na Segurança Individual e Coletiva", Revista da Associação dos Juizes Federais, mar/jun de 1992.
Carnelutti, Francesco. Instituciones de Proceso Civil. Buenos Aires. 1973.
________. Diritto e Proceso. Nápoles. 1958.
CASTRO, WILLARD. Medidas Cautelares. 1ª Ed. São Paulo. 1971
Chiovenda, Giuseppe. Instituições de Dierito Processual Civil. São Paulo. 1969.
Corrêa, Orlando de Assis. Processo Cautelar e Sustação de Protesto. Ed. Aide. 4ª ed. 1984, Rio de Janeiro.
Costa, Lopes da. Medidas Preventivas. ed. 1958, nº. 2.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo. Malheiros, 1995, p. 265/9.
________. Teoria Geral do Processo. 1ª Ed. São Paulo, 1974.
FABRÍCIO, ADROALDO FURTADO. Breves notas sobre procedimentos antecipatórios, Cautelares e Liminares. Ajuris 66/13)
Ferreira, Pinto. Medidas cautelares. 4ª Ed. Forense. 1992. Rio de Janeiro.
Grinover, Ada Pelegrinni. Teoria Geral do Processo. 1ª ed. São Paulo, 1974.
________. Direito Processual Civil. 1ª Ed. São Paulo 1974.
Galeno Lacerda. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. VIII, Tomo II, Editora Forense. 3ª Ed. Rio de Janeiro, 1998.
Lara, Betina Rizzato. Liminares no Processo Civil. 2ª Ed. RT, São Paulo, 1994.
Liebman, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processualle Civile. Vol. I.
- Do Arbítrio à Razão. Reflexões sobre a Motivação das Sentenças", Rev. de Processo, ed. RT, 29/79.
Lopes da Costa, Alfredo Araújo. Direito Processual Civil Brasileiro. Ed. 1959. Rio.
Marinoni, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. São Paulo. 2ª Ed. RT, 1998.
________. Efetividade do Processo e Tutela de Urgência. 1994. Ed. Fabris. Porto Alegre.
Marins, Victor A . A . Bomfim. Tutela Cautelar, Teoria Geral e Poder Geral de Cautela, Ed. Juruá. 1996. Curitiba.
Moniz de Aragão, Egas Dirceu. Comentários ao CPC. Forense, vol. II. Rio, 1980.
Montenegro, Cesar. Dicionário de Prática Processual Civil. Vol. 2. Ed. Forense.
Negrão, Theotônio. Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor. 25ª Ed. Ed. Malheiros.
Neri Junior, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. 3ª Ed. Revista dos Tribunais. 1997. São Paulo.
Oliveira, Basílio de. Das Medidas Cautelares nas questões de Família. 1ª Ed. , Freitas bastos editora, 1995. Rio de Janeiro.
Oliveira, Carlos Alberto Álvaro de, Comentários ao CPC. Forense. 3ª Ed. 1998. Rio de Janeiro.
________. A tutela de urgência e o Direito de Família. Ed. Saraiva. 1998. São Paulo.
PASSOS, J. J. Calmon de. Inovações no Código de Processo Civil. Rio de Janeiro : Forense, 1995, p. 39/48.
________. Comentários ao Código de Processo Civil. Forense.
Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti.- Comentários ao CPC. Vol. VIII. Ed. 1959.
________. Comentários ao CPC. 1a. ed. 1976. Tomo XII.
Reis Friede, R. Aspectos Fundamentais em Mandado de Segurança, Ação Cautelar, Ação Civil Pública e Ação Popular. Ed. Forense Universitária. 2ª Ed. 1993. Rio de Janeiro.
Rocha, Moura. Introduccíon al Estudio Sistemático de las Providências Cautelares.
Sampaio, Marcus Vinicius de Abre. O poder Geral de Cautela. RT. São Paulo. 1993.
Shimura, Sérgio Seiji. Arresto Cautelar, 2a. ed. pg. 67. RT.
Silva, Ovídio Baptista da. Ação cautelar inominada no direito brasileiro. Ed. Forense.
________. Do Processo Cautelar. Ed. Forense, 1ª Ed. Rio de Janeiro. 1996.
________. As ações Cautelares e o novo Processo Civil. Rio de Janeiro. 1974
________. Comentários ao CPC. 1998. RT. São Paulo..
Slaibi Filho, Nagib. Sentença Cível. 4ª Ed. Ed. Forense. 4ª Ed. Rio de Janeiro, 1997.
Teixeira Filho, Manoel Antonio. As Ações Cautelares no Direito do Trabalho. 3ª ed.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. A Execução de Sentença e a Garantia do Devido Processo Legal. Rio de Janeiro : AIDE, 1987.
________. Processo Cautelar. 16a. ed. 1995.
VASCOPNCELOS, ANTONIO VIDAL RAMOS DE. O perfil do processo cautelar. Revista Jurídica, Março de 1996.
Wambier, Luiz Rodrigues (coordenador) Curso Avançado de Processo Civil, vols. I, II e III, Revista dos Tribunais, 1ª Ed. São Paulo
