Notas
1 O mais correto seria denominar-se "tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito"
2 Neste sentido TJSC: Agravo de Instrumento – Antecipação de Tutela e Medida Cautelar – Revisão contratual, Nulidade de negócio jurídico e repetição de indébito – Diversamente do que ocorre nas medidas cautelares – que, tecnicamente, não podem satisfazer o direito -, na tutela antecipada há nítido caráter satisfativo, porquanto o autor não pretende simplesmente evitar os prejuízos advindos da demora, mas, desde logo, obter a satisfação do direito reclamado, ainda que provisoriamente. Não se confunde ela, portanto, com o poder geral de cautela. E, por revestir-se de excepcionalidade, exige do magistrado especial cuidado, devendo adotar criteriosa avaliação dos interesses em jogo. "A tutela antecipatória do art. 273. do CPC, deferida em ação de conhecimento, tem como característica, a antecipação do resultado que somente seria alcançado com a decisão de mérito transitada em julgado. Se a liminar contiver decisão que apenas garanta o resultado final da lide, de tutela antecipada não se trata, mas sim, de tutela cautelar." (AI nº 96.005456-1, rel. Des. Nelson S. Martins). (TJSC – AI 96.007287-0 – 4ª C. Cív. – Rel. Des. Francisco Borges – J. 31.10.96)
3 Como bem salienta Luiz Guilherme Marinoni, a tutela antecipatória realiza o direito mediante cognição sumária, enquanto a tutela cautelar apenas assegura a viabilidade da realização do direito. (in Efetividade do processo e tutela de urgência, pg. 54). Enquanto naquele se pede o bem da vida, neste só se garante a utilidade e eficácia da prestação jurisdicional que entregará tal pretensão pleiteada, bem da vida, caso procedente a ação.
Por outro lado, com precisão também, o mestre gaúcho Adroaldo Furtado Fabrício ressalta de pronto: "Ao passo que a função cautelar se exaure na asseguração do resultado prático de outro pedido, sem solucionar sequer provisoriamente as questões pertinentes ao mérito deste, a antecipação da tutela pressupõe necessariamente uma solução, no sentido de tomada a posição do Juiz, ainda que sem compromisso definitivo, relativamente à postulação do autor no que se costuma denominar "processo principal" ( no caso, o único existente). Em sede cautelar, certamente se faz algum exame dessa pretensão, mas com o fito único de apurar se ela é plausível ( presença do fumus boni juris) e se a demora inerente à atividade processual pode pôr em risco o resultado prático ( periculun in mora). Não assim na hipótese de antecipação da tutela: aí, o sopeso da probabilidade de sucesso da postulação "principal" ( e única) se faz para outorgar desde logo ao postulante o bem da vida que, a não ser assim, só lhe poderia ser atribuído pela sentença final." (Ajuris 66/16. Breves notas sobre procedimentos Antecipatórios, Cautelares e Liminares).
Para se discernir se estamos diante de um caso de tutela cautelar ou antecipatória fazemo-nos a seguinte pergunta: A tutela que se busca através do pedido é o bem da vida ou mera medida para propiciar que este seja entregue de forma útil ? Se a resposta for condizente com a primeira hipótese estaremos diante de uma pretensão de tutela antecipatória; se estiver de acordo com a segunda, por evidente, que tratar-se-á de pleito cautelar.
De outro lado, convém salientar que para a concessão da tutela antecipada requer-se prova muito mais robusta e expressiva do que a exigível no processo cautelar. A diferença dos graus de exigibilidade é evidente, pois enquanto num requer-se tão somente a garantia, a segurança, noutro espera-se verdadeiramente o adiantamento do bem da vida pretendido.
4 As ações cautelares não operam no plano da satisfatividade, senão no da provisoriedade, com o objetivo precípuo de assegurar o resultado útil da demanda principal, preservando a futura execução dos efeitos invariavelmente nefastos da demora na entrega da tutela jurisdicional. Asseguram elas a efetividade do direito reclamado, mas não conferem esse direito, desde logo e por antecipação, ao seu autor. Assim, estranha lhes é a realização do próprio direito invocado e, portanto, qualquer caráter de satisfatividade, sob pena de atribuir-se aos provimentos acautelatórios natureza de irreversibilidade, privando a parte contrária, de modo definitivo, do bem ou direito, sem, ao menos, a garantia do contraditório. (TJSC -AI 96.010900-5. Rel. Des, Trindade Santos. – J. 24.06.97.) Não se admite a ação tipicamente cautelar que revele caráter satisfativo, não deixando espaço para a ação principal.
5 TJSC – AI 96.006276-9 – 2ª C. Cív. – Rel. Des. Nelson Schaefer Martins – J. 24.09.96
6 Revista AJUFE mar./jun. 1992. Liminar na segurança individual e coletiva.
7 Ajuris 66/13. Breves notas sobre provimentos antecipatórios, cautelares e liminares.
8 Antonio Vidal Ramos de Vasconcelos. RJ n° . 221. - MAR/96 pág. 5.
9 Humberto Theodoro Jr. Processo Cautelar. pg. 137
10 Se a ação cautelar requer os dois requisitos para a "possibilidade jurídica da demanda", evidente que o pedido de antecipação dos seus efeitos (liminar) não poderia ser concebido sem a presença deles.
11 Neste sentido TARGS: Medida Cautelar. Lesão Grave e de Difícil Reparação. Liminar. Cassação. Busca e Apreensão. – Liminar. Sua concessão, em qualquer feito, exige ponderada reflexão e suporte em prova idônea, eis constituir verdadeira antecipação da tutela jurisdicional. Não sendo a prova inicial de molde a embasar convicção provisória sobre periculum in mora e fumus boni juris, correta a decisão denegatória da liminar. Agravo improvido. ( AGI 189.073.083 – 6ª CCiv. – Rel. Juiz Ruy Armando Gessinger – J. 21.09.1989)
12 Salienta com propriedade Frederico Marques: "Para conceder liminarmente a medida cautelar inaudita altera parte deve o Juiz proceder com prudência e cuidado; todavia, não lhe é dado esquecer que da antecipação e rapidez depende quase sempre o resultado eficaz da medida cautelar" (Manual de Direito Processual Civil, Saraiva, 1976, 4º, p. 369)."
13 Neste Sentido STF: Ação Direta de Inconstitucionalidade– Cautelar – Inocorrência cumulativa dos pressupostos para a concessão da medida liminar – Suspensão Cautelar indeferida – A concessão de medida cautelar, em sede de controle normativo abstrato, pressupõe a necessária ocorrência dos requisitos concernentes ao "fumus boni juris" e ao "periculum in mora". Por mais relevante que seja a plausibilidade jurídica do tema versado na ação direta, a sua isolada configuração não basta para justificar a suspensão provisória de eficácia do ato estatal impugnado, se inocorrente o "periculum in mora" ou, quando menos, a conveniência da medida cautelar postulada. ( ADI 612 (MC) – RJ – TP – Rel. Min. Celso de Mello – DJU 26.03.93)
14. Neste sentido TARGS: Medida Cautelar. Requisito Legal . Liminar Finalidade. Distinção – Agravo de instrumento. Ação cautelar de arresto. A ação cautelar protege situação de perigo e tem como requisitos o "periculum in mora" e o "fumus boni iuris". Já, a medida liminar protege situação de urgência. Sem a prova da urgência, não há porque se conceder a liminar pleiteada. Agravo desprovido. (TARS – AGI 193.166.063 – 5ª CCiv. – Rel. Juiz Silvestre Jasson Ayres Torres – J. 28.10.1993)
15 Victor A. A. Bomfim Marins. Tutela Cautelar. Teoria Geral e Poder Geral de Cautela. pg.110.
16 Campos, Ronaldo Cunha. Estudos de Direito Processual. 1a. Ed. Uberaba. 1974. pg. 132, citado por Humberto Theodoro Jr. Processo Cautelar, pg. 73.
17 Medidas Cautelares. Pg. 59. 1971.
18 Manuale di Diritto Processualle Civile. Vol. I. Pg. 92.
19 Comentários ao CPC. pg. 295.
20 Costa, Lopes da. Medidas Preventivas. ed. 1958, nº. 2. pg. 14.
21 TJRGS: Apel. Cível 24.689. 3ª Câm. Cível. Rel. Des. Antonio Amaral Braga. Boletim ADCOAS 33, ano VIII, Ementa 43.614.
22 Humberto Theodoro Júnior. Processo Cautelar. pg. 77
23 As Ações Cautelares e o Novo Processo Civil. Pg. 28. 3a. Ed, Rio de Janeiro 1974.
24 "Liminares na Segurança Individual e Coletiva", Revista da Associação dos Juizes Federais, mar/jun de 1992.
25 Direito invocado é aquele direito de receber a justa prestação jurisdicional no processo principal, sendo esta útil e eficaz, uma vez que vislumbra-se sumariamente que a parte a isto faz jus.
26 Do Processo Cautelar. pg. 69.
27 Luiz Guilherme Marinoni. Efetividade do Processo e Tutela de Urgência pg. 17.
28 Manoel Antônio Teixeira Filho. As ações cautelares no processo do trabalho. pg. 142.
29 Antonio Vidal Ramos de Vasconcelos. RJ n° . 221. - MAR/96 pág. 5.
30 RTJ 140/871.
31 Do Arbítrio à Razão. Reflexões sobre a Motivação das Sentenças", Rev. de Processo, ed. RT, 29/79.
32 STJ: Idoneidade da Caução – Controle Judicial – 1. O arbítrio do juiz pode ser abrandado, mas não lhe retira o controle da idoneidade da caução, que repousará na aparência do bom direito, alegada ou provada. 2. Sustação de protesto cambial. O art. 804. deve ser entendido combinadamente com o art. 827, do CPC. (STJ – REsp 2.240 – SP – 3ª T. – Rel. Min. Gueiros Leite – DJU 20.08.90)
33 Apud Rocha, Moura. Introduccíon al Estudio Sistemático de las Providências Cautelares. Pg. 64
34 Victor A. A. Bomfim Marins. Tutela Cautelar, pg. 283.
35 Neste sentido TJSC: A contracautela é faculdade adstrita ao prudente arbítrio do magistrado, que deve exercê-la antevendo a repercussão dos efeitos do comando judicial, a fim de que os interesses da parte adversa sejam também preservados (art. 804, do CPC). Trata-se de ato discricionário, onde o julgador aquilata a conveniência da medida em face das pretensões almejadas. Contudo, uma vez exigida, deve a medida atingir o objetivo a que se destina. 2. "Ineficaz é caução fidejussória prestada através de garantia pessoal do próprio requerente da medida cautelar." (Des. Norberto Ungaretti). 3. De acordo com o art. 804. do CPC, ao juiz é dado conceder liminarmente medida cautelar, sem ouvir o réu, caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória. O exame da modalidade e suficiência da caução é posterior e não deve prejudicar ou retardar a execução da medida" (in "Aspectos Fundamentais das Medidas Liminares, Doutrina e Jurisprudência", Reis Friede, 3ª ed., Editora Forense Universitária, 1996, p. 661). Preliminar – Exigência de caução em dinheiro. Falta de amparo legal. A lei não prevê qual a espécie de caução a ser imposta para concessão de liminar em processo cautelar de Sustação de Protesto. DECISÃO: em sessão realizada no dia 05.11.96, por votação unânime, afastar a preliminar e, no mérito, por maioria de votos, prover parcialmente o agravo. (Agravo de Instrumento nº 96.006767-1, de Tubarão. Relator: Des. Orli Rodrigues. Agravante: Banco Itaú S/A. Apelado: João V. Botega ME. 1ª Câmara Civil do TJSC, publicado no DJ nº 9.691 de 24.03.97).
36 TARGS: Medida Cautelar Inominada – Ação cautelar inominada. Assim como a concessão de liminar e de caução, como contra cautela, na ação cautelar inominada devem seguir a discrição do juiz, na esteira da prudência, com mais razão, isso deve ocorrer na posterior ampliação da liminar, a vista de ponderações unilaterais do autor. A caução, a luz do art. 804, do CPC, serve para ressarcir os danos que o requerido da cautelar possa vir a sofrer, não propriamente para substituir a liminar. O processo cautelar não tem um fim em si mesmo, pois serve de segurança a eficaz atuação do processo principal. Agravo provido. (TARS – AGI 193.004.207 – 1ª CCiv. – Rel. Juiz Leo Lima – J. 16.03.1993)
37 Idônea, vale dizer, convincente, apta, capaz de desempenhar determinada função a que se propôs e para qual existe.
38 Neste Sentido STJ: Medida Cautelar – Caução Contracautela– Prestação, em curso o procedimento, determinada pelo juiz, em pedido de reconsideração da parte contrária, após deferida liminarmente a medida cautelar. Inexistência de ilegalidade. A exigência de caução como contracautela é ato da discrição do juiz, se recomendável, podendo ocorrer após a concessão da liminar. Mandado de segurança denegado, originariamente. (STJ – RMS 539 – RJ – 3ª T. – Rel. Min. Nilson Naves – DJU 17.12.90)
39 Neste sentido STJ: A jurisprudência do STJ acolhe entendimento no sentido de que não ofende ao disposto na parte final do art. 804. do CPC a decisão que deixa de determinar que o requerente de medida cautelar de sustação de protesto de título cambial preste caução real ou fidejussória, pois que tal preceito encerra uma faculdade. De outro modo, a exigência de caução como contra-cautela é ato de discrição do juiz, mas seu arbítrio pode ser abrandado, sem se lhe retirar o controle da idoneidade da caução. 2. Matéria de prova é insuscetível de reexame em sede de especial. (STJ – REsp 33.172-2 – RJ – 3ª T. – Rel. Min. Waldemar Zveiter – DJU 11.10.93)
No mesmo sentido TJSC: "Tratando-se a medida cautelar de provimento de urgência, o art. 804. do CPC, faculta ao juiz a concessão de liminar inaudita altera parte ou após justificação prévia. A prestação de contracautela (caução real ou fidejussória) não é condição para o deferimento de medida cautelar. É apenas uma faculdade oferecida ao juiz, dependente de verificação, no caso concreto, da existência de risco bilateral para ambos os litigantes na situação litigiosa cautelar." (Agr. Instr. nº 96.010232-9, de Capinzal, rel. Pedro M. Abreu). Os veículos e as máquinas, objeto de arrendamento mercantil, indispensáveis à atividade industrial ou produtiva da empresa devedora, na iminência de apreensão em ação reintegração de posse, poderão permanecer na posse do arrendatário, na pendência da lide, até o julgamento da causa. (TJSC – AI 97.003149-1 – 4ª C.C. – Rel. Des. Pedro Manoel Abreu – J. 26.06.1997)
TJSC : Cautelar. Concessão de liminar. Caução. Inteligência do art. 804. do CPC – Tratando-se a medida cautelar de provimento de urgência, o art. 804. do CPC faculta ao juiz a concessão de liminar inaudita altera parte ou após justificação prévia. A prestação de contracautela (caução real ou fidejussória) não é condição para o deferimento de medida cautelar. É apenas uma faculdade oferecida ao juiz, dependente de verificação, no caso concreto, da existência de risco bilateral para ambos os litigantes na situação litigiosa cautelar. (TJSC – AI 96.010721-5 – 4ª C.C. – Rel. Des. Pedro Manoel Abreu – J. 30.04.1997)
40 Antonio Ramos Vidal Vasconcelos. RJ n° . 221. - MAR/96 pág. 5.
41 Neste Sentido TRF 4ª Região: Cautelar para sustação de protesto – garantia exigida para concessão da liminar – legalidade – 1. O juiz pode exigir contracautela para a concessão da liminar (CPC, art. 804). (MS 91.04.13984-4 – RS – 3ª T. – Rel. Juiz Fábio Bittencourt da Rosa – DJU 20.05.92) (RJ 181/92)
42 Luiz Guilherme Marinoni, A Antecipação da Tutela, 3ª Ed., SP, Malheiros Editores, nº 4.17, p. 211
43 José Eduardo Carreira Alvim, "Medidas Liminares e Elementos Co-naturais do Sistema de Tutela Jurídica", cit. ant., pág. 88.
44 Humberto Theodoro Jr. Tutela Cautelar e Anetcipatória em matéria cautelar. RJ 245. MAR 98, p. 5
45 Neste sentido TJSC: Medida cautelar objetivando obstar exigibilidade do tributo, cuja cobrança tem sido reiteradamente julgada inconstitucional – Admissibilidade, uma vez presentes os pressupostos cautelares do fumus boni iuris e do periculum in mora – Apelação provida – A inadmissibilidade, na concessão de medida cautelar inominada ou da sua liminar, restringe-se às hipóteses do art. 1º e parágrafos da Lei 8.437/92, não sendo inviabilizada a medida quando envolva matéria constitucional já por demais enfrentada e decidida nos Pretórios (Al 1.536 – Laguna, TJSC, 3ª CC, rel. Des. Eder Graf), uma vez presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora. (TJSC – AC 50.353 – 2ª C. Civ. – Rel. Des. Anselmo Cerello – DJU 06.12.1995)
46 TRF da 5ª Região, Ag. 507119-CE, Rel. Juiz RIDALVO COSTA, 3ª Turma, DJ de 21.03.97.
