Observo da Lei de Licitações:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.
É tipo penal exposto no artigo 89 da Lei 8.666/93.
As expressões dispensa e inexigência de licitação são utilizadas no sentido próprio dos artigos 24 e 25 da Lei n. 8.666/93.
Na mesma pena, de 3 (três) a 5 (cinco) anos de reclusão e multa, incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
Na observação de Marçal Justen Filho (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, São Paulo, Dialética, 2004, pág. 611) a punição penal incide não apenas quando o agente ignorar as hipóteses previstas para a contratação direta, mas também quando, de modo fraudulento, simular a presença de tais requisitos.
De toda sorte, há de comprovar-se o intento reprovável do agente, visando a produzir um resultado danoso à Administração.
Pode o administrador cometê-lo, dispensando ou deixar de exigir uma licitação nas hipóteses legais.
Para uma corrente da doutrina, exige-se o dolo específico.
Para o Superior Tribunal de Justiça, consoante sua Corte Especial, o delito apenas seria punível quando produzisse resultado danoso ao erário (Apn 214/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 07/05/2008, DJe 01/07/2008; Apn 226/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 1º/08/2007, DJ 08/10/2007, p. 187).
No julgamento da Apn 480/MG, Relator Cesar Asfor Rocha, DJe de 15 junho de 2012, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça veio a entender que o crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666/1993 exige dolo específico e dano ao erário.
Destaco que há recente julgamento do Supremo Tribunal Federal, onde se concedeu habeas corpus de oficio, por falta de justa causa, ao entender que, na época da concorrência, da assinatura do contrato, de seus aditivos e de sua execução, o investigado já não seria governador de modo que não poderia ser responsabilizado penalmente por fraude à licitação subsequente e pelo eventual desvio de verbas na execução do contrato, como se lê da Questão de Ordem na Ação Penal (AP) 913.
Ora, já se entendeu que o crime do artigo 89 da Lei 8.666/93 seria de mera conduta, não se exigindo para a sua caracterização, a comprovação do dolo específico de fraudar o erário ou de causar um prejuízo à Administração. Sendo assim a caracterização do delito independe da efetiva lesão ao erário, sendo suficiente a dispensa irregular de licitação ou a não observação das formalidades legais (REsp 1.185.750 – MG, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe de 22 de novembro de 2010).
O Anteprojeto do Código Penal, no artigo 315, descreve a seguinte conduta: ¨Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei¨, com prisão de três a seis anos. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
Diverso é o tipo penal, descrito no artigo 316 do Anteprojeto do Código Penal, onde se fala em ¨Deixar de observar as formalidades legais pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação, quando cabíveis, com pena de prisão de um a quatro anos, sendo que, nos casos em que houve prejuízo concreto à Administração Pública, o juiz poderá, examinando a culpabilidade do agente, deixar de aplicar a pena por ser desnecessária, em hipótese de perdão judicial (Parágrafo único).
Penso que o tipo penal em discussão exige o dolo genérico com o intuito de atribuir vantagem indevida.
Tal dispositivo, assim como o disposto na redação primitiva do artigo 1º, XI, do Decreto-lei n. 201/67, é norma penal em branco.
Assim as hipóteses de dispensa de licitação ou inexigibilidade devem ser consultas na própria Lei n. 8666/93, que é lei geral de licitações.
O elemento subjetivo é o dolo, sendo crime formal.
Diverso é o crime de frustrar ou fraudar o caráter competitivo das licitações, artigo 90 da Lei n. 8666/93, onde o sujeito ativo é o concorrente que frustra ou frauda, mediante ajuste, combinação ou outro expediente qualquer, a natureza competitiva do procedimento licitatório, valendo-se de outro concorrente ou do servidor público ou agindo só, como ensina Diógenes Gasparini (Crimes na Licitação, Editora NDJ, 3ª edição, pág. 102).
Não há nesse crime nada que possa sugerir uma finalidade específica como é própria do elemento subjetivo do tipo, em face do seu especial fim de agir, também chamado de dolo específico (a partir de expressões do tipo, a fim de... com o propósito de... no intuito de... com motivo de..., sempre a demonstrar uma disposição ou motivação especial, o que não ocorre nessa aludida figura delitiva).
Tem-se que surge o dolo específico quando exija o tipo, como condição da própria tipicidade, que o agente realize a ação visando a uma determinada finalidade, diversa da vontade acrisolada à conduta. Desta sorte, no dolo específico observa-se o acréscimo de certa intenção à vontade genérica de realizar o comportamento incriminado. Há, portanto, explícita na estruturação típica do delito, uma intenção que se agrega e adiciona a outra, de cunho genérico, necessária para a constituição jurídica do crime. É a vontade que excede à do tipo, ampliando seu conteúdo subjetivo”.
Portanto, a omissão eloquente nesse dispositivo legal, ao não fazer referência explícita a qualquer finalidade específica, como é própria do dolo específico, isso fala por si mesmo, o que bem demonstra que essa construção jurisprudencial hoje predominante nessa Col. Corte Superior se deu em descompasso com as melhores lições do direito penal, das quais por certo o Pretório Excelso se valeu ao assim decidir: “...Na maioria das vezes, a lesividade ao erário público decorre da própria ilegalidade do ato praticado. Assim o é quando dá-se a contratação, por município, de serviços que poderiam ser prestados por servidores, sem a feitura de licitação e sem que o ato administrativo tenha sido precedido da necessária justificativa” (RE nº 160.381-0/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 12.08.1994).
Não fosse a intenção do legislador de criar um novo tipo penal que, no complicado ramo de escolha de fornecedores e contratantes, em geral, junto à Administração Pública, independesse de uma “intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação” - como assim apregoa o acórdão recorrido, ao fazer menção a uma decisão do STF (cf. fls. 538 dos autos) -, não restaria outra solução, senão aquela que já vinha sendo adotada pelos atores da persecução criminal, no sentido de, à falta dessa sonhada nova figura, simplesmente trabalhar com o Código Penal, sabendo-se que pratica o peculato aquele que, na condição de agente público, à frente de uma situação que lhe permite favorecer determinado particular, com a contratação direta, sem qualquer prévia comparação ou selecionamento, termina por ocasionar, em favor desse outrem, o desvio do dinheiro ou valores dos quais tinha a plena posse ou disponibilidade, o que é suficiente para enquadrá-lo no art. 312, “segunda parte”, desse diploma legal repressivo.
Sabe-se que não é de hoje que sempre se entendeu que o crime de peculato, nessa “segunda figura” (o chamado peculato-desvio), exige, para além do dolo genérico, o dolo específico, assim entendido pelo sentido de proveito (próprio ou alheio). Não por outro motivo Celso Delmanto (“in” “Código Penal Comentado”, 6ª ed., Ed. Renovar, 2002, p. 619), ao fazer remissão à jurisprudência, assim discorre: “O peculato-desvio exige o dolo específico (TJRS, RJTJRS 166/84). A figura de desviar em proveito alheio exige a vontade de desviar de forma que o terceiro tenha proveito desse desvio do bem (STJ, JSTJ e TRF 47/288-9)”.
É daí por que surgiu a figura do art. 89 da Lei nº 8.666/93, que foi justamente para evitar essa exigência do dolo específico, pois se era para continuar com essa concepção bastaria aplicar o próprio Código Penal.
De interessante é que um tipo delituoso que lhe é muito próximo, assim entendido aquele do inciso XI do art. 1º do Decreto-Lei nº 201/67 (“adquirir bens ou realizar serviços e obras sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei”), sempre mereceu daqueles que dedicaram seu tempo a estudá-lo, como é o caso de Tito Costa (“in” “Responsabilidade de Prefeitos...”, 3ª ed., Ed. RT, 1998, p. 89/90) a mesma conclusão de que seria um “crime formal, que se tem por consumado independentemente da produção de um resultado”, para mais adiante ressaltar, forte em Basileu Garcia, “que o crime formal não é propriamente aquele desprovido de resultado, mas, sim, o em que 'o resultado, sem dúvida existente, não necessita exteriorar-se separadamente da ação'”.
Outro não é o sentido da doutrina mais atual, quando voltada parar a análise do art. 89 da Lei nº 8.666/93, de que é exemplo Vicente Greco Filho (“in” “Dos Crimes da Lei de Licitações”, 2ª ed., Ed. Saraiva, 2007, p. 60), ao assim preconizar:
“Trata-se de crime de perigo abstrato, ou seja, não se indaga se o contrato celebrado ou a ser celebrado com a Administração venha a causar-lhe prejuízo. O contrato pode ser necessário e adequado. A incriminação está na dispensa ou inexigibilidade da licitação, independentemente do prejuízo.” (destaques aqui acrescentados)
Dessa maneira, o crime tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/93 consuma-se pela via do dolo genérico e independentemente da comprovação de ocorrência de prejuízo ao erário, O certo é que, à vista do fornecimento de bens e da prestação de serviços, sempre de permeio a um vício de contratação cuja ilegalidade se situa na origem, pela ausência da própria licitação, a conclusão a que se chega é de que o prejuízo, à Administração pública, antes de ser patrimonial, já é de ordem moral.
Como diria Paulo José da Costa Jr. (“in” “Direito Penal das Licitações”, Ed. Saraiva, 2ª ed., 2004, p. 19/20), a objetividade jurídica do tipo se fez presente pela “moralidade administrativa e a lisura das concorrências, em que são validamente premiados os que oferecem melhores condições ao Estado”, para mais adiante acentuar que o “crime é de perigo abstrato”, o que significa dizer que “Para aperfeiçoar-se, não se faz necessário que a Administração Pública venha a padecer algum prejuízo concreto”.
No plano da jurisprudência, sabe-se que historicamente o Superior Tribunal de Justiça, nas vezes em que foi acionado para analisar a questão, a essa altura sob o enfoque do art. 89 da Lei nº 8.666/93, sempre deixou muito claro que esse tipo penal reclama unicamente dolo genérico, sendo esse o único elemento subjetivo exigido, sem qualquer dependência de outro pressuposto ou condicionante, muito menos comprovação de resultado lesivo.
Nesse diapasão, a título exemplificativo, pode ser apontado o decidido por essa Col. Corte Superior no HC nº 94.720/PE (DJ 18/08/2008), sob relatoria do Min. Felix Fischer, quando assim assentou:
“...a finalidade, a razão que moveu o agente ao dispensar ou inexigir a licitação fora das hipóteses previstas em lei é de análise desnecessária...ainda, o crime se perfaz, com a mera dispensa ou afirmação de que a licitação é inexigível, fora das hipóteses previstas em lei, tendo o agente consciência dessa circunstância”, para mais adiante reforçar que “não se exige qualquer resultado naturalístico para a sua consumação (efetivo prejuízo para o erário, por exemplo).”
Em igual sentido, esse mesmo Sodalício, sob a pena do mencionado Min. Felix Fischer, já tinha deixado consignado na ementa do REsp nº 991.880/RS (DJe 28/04/2008), que “não há qualquer motivo para se concluir que o tipo em foco exige um ânimo, uma tendência, uma finalidade dotada de especificidade própria“, sem prejuízo de mais à frente concluir que, primeiro, “o crime se perfaz, com a mera dispensa ou afirmação de que a licitação é inexigível, fora das hipóteses previstas em lei, tendo o agente consciência dessa circunstância”, e, segundo, “não se exige qualquer resultado naturalístico para a sua consumação (efetivo prejuízo para o erário, por exemplo)”'. Esse mesmo entendimento, sob idêntica relatoria, prevaleceu no HC nº 108.389/SP (DJe 02/02/2009), o que significa dizer que sempre se exigiu nada mais do que o dolo genérico, assim se entendendo a vontade livre e consciente de dispensar a licitação, para ficar na hipótese em tela, pouco importando a ocorrência ou não de modificação no mundo exterior (vale dizer, a existência ou não de prejuízo aos cofres públicos).
Essa tendência prevaleceu por considerável tempo nesse Tribunal Superior, como não nos deixam mentir o HC nº 171.152/SP (DJe 11.10.2010), Rel. Min. Og. Fernandes, em cuja oportunidade, não sem antes se dirigir aos colegas fazendo menção à “iterativa jurisprudência desta Casa de Justiça” (conforme consta da ementa do acórdão), acaba por registrar que “o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 é de mera conduta, não havendo a exigência, para sua caracterização, da comprovação do dolo específico de fraudar o erário ou causar prejuízo à Administração”, perspectiva essa que foi acompanhada no julgamento do REsp nº 1.185.750/MG (DJe 22/11/2010), Rel. Min. Gilson Dipp, para quem “O tipo penal previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 cuida de crime de mera conduta e sua caracterização independe da existência de dolo específico ou efetiva lesão ao erário, sendo suficiente a dispensa irregular de licitação ou a não observação das formalidades legais, nos exatos termos do enunciado”.
Dita orientação só começou a mudar, em bloco, pelo que se pode situar, no plano cronológico, no julgamento da APn nº 480/MG, julgada em 29/03/2012 (DJe 15/06/2012), Rel p/ o Ac. Min. Cesar Asfor Rocha, após o que despontaram no mesmo STJ outras decisões em igual oriente, a exemplo do REsp nº 1.315.077/DF (DJe 05/09/2012), Rel. Min. Gilson Dipp, e HC nº 207.494/DF (DJe 17/10/2012), Rel. Min. Marco Aurélio Bellize.
No Superior Tribunal de Justiça, parece prevalecer o entendimento no sentido de que é indispensável a lesão ao erário para a configuração do crime de dispensa/inexigibilidade ilegal de licitação, caso contrário sequer se poderia pensar em tipicidade objetiva por ausência de requisito essencial. Em decisão proferida em ação de habeas corpus, julgada no dia 3 de agosto do presente ano, foi consignado pelo ministro Reynaldo Soares da Fonseca que “O crime de fraude à licitação exige não só o prejuízo ao erário, mas também o dolo específico.”(HC 392.509/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017).
Esse entendimento é reiterado na 5ª Turma do STJ, destacando-se, aqui, também a decisão proferida no recurso em Habeas Corpus 49.627/RN, no qual houve o trancamento da ação penal por inépcia da denúncia. Na inicial acusatória, o Ministério Público defendeu a desnecessidade de comprovação do prejuízo ao erário e do dolo específico para a configuração do crime licitatório. Diante disso, em decisão unânime, o ministro relator manifestou o mesmo entendimento anteriormente transcrito, reportando-se a julgado da Corte Especial desse tribunal, nos seguintes termos:
“Com efeito, no julgamento da Ação Penal originária 480/MG, em 29/3/2012, a Corte Especial acolheu, por maioria, a tese de ser imprescindível a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a demonstração do efetivo prejuízo para a tipificação do crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666/1993.”( RHC 49.627/RN, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017).
Entretanto, quando do julgamento de outra ação de Habeas Corpus (384.302/TO), igualmente da 5ª Turma (composição idêntica à da decisão anterior, mas, agora, sob relatoria do ministro Ribeiro Dantas), afirmou-se entendimento completamente oposto. Nesse julgado, conquanto se trate de caso relativo ao artigo 90 da Lei de Licitações, fez-se referência também expressa à “jurisprudência dominante” do Supremo Tribunal Federal em relação ao artigo 89 da Lei, agora no sentido da desnecessidade de comprovação do prejuízo ao erário para a consumação do delito.
Pois bem.
No Supremo Tribunal Federal, por sua vez, há uma divisão de entendimentos entre a 1º e a 2ª turmas, cada qual seguindo um sentido diferente.
Primeiramente, em julgamento da 2ª Turma, (AP 683, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 09/08/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2017 PUBLIC 06-03-2017) o relator, ministro Gilmar Mendes, firmou seu entendimento pela necessidade de comprovação tanto do dolo específico, quanto da lesão ao erário para a configuração do crime licitatório. Em suas palavras: “[...] para configuração da tipicidade material do crime do artigo 89 da Lei 8.666/93, são necessários elementos adicionais.
Por sua vez, em julgamento da 1ª Turma, a ministra Rosa Weber entendeu por ser desnecessário o prejuízo ao erário: “O delito do artigo 89 da Lei 8.666/93 exige, além do dolo genérico — representado pela vontade consciente de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais —, a configuração do especial fim de agir — consistente no dolo específico de causar dano ao erário. Desnecessário, contudo, o efetivo prejuízo patrimonial à administração pública.”, como se lê do julgamento na AP 580, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/12/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-139 DIVULG 23-06-2017 PUBLIC 26-06-2017.
Destaco o conclusivo entendimento da ministra Rosa Weber:
“Pouco importa tenha havido – e, no caso concreto, explicitou a Relatora que não houve –, ou não, prejuízo econômico-financeiro para Administração Pública. Pouco importa que o valor do contrato tenha observado os de mercado. Basta a ocorrência de dispensa para ter-se a incidência do preceito.”
A divergência na matéria entre o STJ e o STF continuou recentemente.
No julgamento do RHC 124871, entendeu o STJ que “para a configuração do crime de dispensar ou declarar a inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais (artigo 89 da Lei 8.666/1993) é preciso haver a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à administração pública.”
Com esse entendimento, o ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Reynaldo Soares da Fonseca determinou o trancamento de ação penal ajuizada pelo Ministério Público do Paraná contra uma babá acusada de participar de fraude para burlar as exigências da Lei de Licitações.
O relator, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, pontuou que "os tipos penais previstos na Lei 8.666/1993 não têm por objetivo criminalizar a mera inobservância de formalidades legais para a contratação com o poder público, mas, sim, o descumprimento com a intenção de violar os princípios cardeais da administração pública".
Ora, o crime previsto no artigo 89 da Lei de Licitações é de mera conduta, não havendo a exigência, para sua caracterização, da comprovação do dolo específico de fraudar o erário ou causar prejuízo à Administração”.
Sendo assim, dispensa-se a prova do prejuízo.