"A distância entre a mera proclamação e a tutela efetiva do direito, com meios eficazes e expeditos, constitui um dos problemas cruciais do Processo civil de nossa época" (Carlos Alberto A. de Oliveira. Efetividade e processo cautelar in Revista de Processo, n. 76. P. 88.) , observou Carlos Alberto de Oliveira em 1993 no congresso Nacional de Processo Civil. Essa observação não é nova, porém está cada vez mais atual em vista dos problemas que o Judiciário vem enfrentando e que constituem aquilo que os meios de comunicação e mesmo os doutrinadores têm chamado de "crise do judiciário". Tal crise está centrada, como notou Carlos Oliveira, no atraso da entrega da prestação jurisdicional.
Não, entrando, nas questões da necessidade de ampliação dos quadros de juizes e do problema de verbas orçamentárias, fato é que a efetividade da tutela jurisdicional vem sofrendo graves prejuízos, que também é fruto de uma elaboração sistemática que pressupõe uma longa etapa de cognição para que, só após, se possa emitir o ato sentencial ou material de execução, que efetivará a tutela. Isto porque, pela teoria processual clássica, a execução ou satisfação do pedido somente poderia se dar mediante uma cognição exaurente, pois apenas está, pelo alto grau de certeza que fornece, legitimaria o Estado a proceder uma intervenção no patrimônio dos particulares, que por representar uma violência contra estes necessita ter base na certeza do direito a ser com isso satisfeito.
Contudo, muitas das situações que se apresentam exigindo a tutela jurisdicional envolvem direitos que necessitam de satisfação urgente, que não podem se sujeitar à demora normal que uma cognição profunda acerca dos fatos em questão necessita, sob pena de não poderem mais ser satisfeitos. "Acontece, todavia, que, qualquer que seja a prestação a cargo da jurisdição, o provimento definitivo não pode ser ministrado instantaneamente"( Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil, v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1997. P. 359), posto que relegaria o valor certeza que o próprio Estado de Direito pressupõe, como organização que age sob os ditames das regras jurídicas, onde as normas só podem ser aplicadas mediante o perfeito conhecimento dos fatos. Mas é este mesmo Estado que garante a todos o acesso à Justiça ao dispor a Constituição Federal em seu art. 5º, XXXV, que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito". No entanto, aqueles que possuem direitos que necessitam de uma tutela imediata ou pelo menos, mais célere que a comum, acabam de fora.
Foi enfrentando esse empasse que, a teoria processual procurando uma maior adequação das formas de prestação da tutela jurisdicional às variadas situações de direito material criou, ao lado dos processos de conhecimento e de execução, o processo cautelar, como um tertium genus capaz de assegurar o resultado útil da tutela jurisdicional mediante determinadas medidas adotadas provisoriamente por meio de um cognição sumária. Com isso, não obstante a necessária demora do processo, a lide poderia ser composta no mesmo estado em que se achava quando da sua propositura, pois os danos da demora eram evitados pelas medidas cautelares.
Porém, recentemente descobriu-se que o processo de conhecimento, mesmo aliado ao cautelar, não servia para a tutela efetiva de muitas situações, pois não concebia uma tutela sumária satisfativa, onde, mediante uma cognição sumária, se pudesse obter não apenas a preservação de bens ou provas como com a cautelar, mas a própria satisfação do direito material. Assim, percebendo que "por mais que se acelere o processo de conhecimento, executivo ou cautelar, sempre se verificará um defict; pois pelos meios normais, jamais a satisfação da pretensão poderá ser tempestiva se houver urgência"( Carlos Alberto A. de Oliveira. Ob. Cit. p. 88) foi que se introduziu o art. 273 do Código de Processo Civil com nova redação que trouxe a figura da tutela antecipada ou tutela antecipatória. Com esta, através de uma cognição sumária é concedida provisoriamente a satisfação do direito pleiteado.
Em razão dessa provisoriedade e do fato de se basear em uma cognição sumária, além da semelhança de pressupostos, a tutela antecipada foi por alguns identificada como uma espécie de tutela cautelar, o que gerou uma certa confusão acerca das hipóteses em que uma ou outra seriam cabíveis, inclusive porque ambas buscam contornar o problema da falta de efetividade da tutela jurisdicional e na prática possuem alguns pontos de contato.
A seguir veremos rapidamente cada uma dessas figuras de forma separada, para após podermos estabelecer as diferenças entre elas e consequentemente identificar os casos em que são cabíveis.
A tutela cautelar se realiza mediante um processo cautelar, que, na lição de Humberto Theodoro Jr., constitui uma nova face da jurisdição, um tertium genus que "contém a um só tempo as funções do processo de conhecimento e de execução, e tem por elemento específico a prevenção"( Ob. Cit. p.360). Com isso se percebe que se há um processo cautelar deve haver também uma ação cautelar, pois processo e ação são noções indissociáveis. Essa atividade cautelar, no entanto, como se disse, difere do processo de conhecimento e do execução por ter características que lhe são próprias e exclusivas. Aliás, já foi dito que a ação cautelar busca apenas preservar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução, sendo a prevenção seu elemento específico. Assim, embora seja ela uma ação, com todas as características desta, incluindo a autonomia, mantém ela relação de subsidiariedade com a ação de conhecimento ou de execução, que é por isso chamada de principal. É nesse sentido o dispositivo contido no art. 796 do Código de Processo Civil que diz que "o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente" (grifo nosso).
Com esses dados já podemos chegar ao conceito fornecido por Humberto T. Jr. pelo qual a "Consiste, pois, ação cautelar no direito de provocar, o interessado, o órgão judicial a tomar providências que conservem e assegurem os elementos do processo (pessoas, provas e bens), eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal; vale dizer: a ação cautelar consiste no direito de assegurar ´que o processo possa conseguir um resultado útil´"( Ob. Cit. p.362).
Sua função, portanto, é meramente auxiliar e subsidiária, de sorte que não busca a composição do litígio, não procura satisfazer o direito material dos litigantes, mas apenas garantir o direito a um resultado eficaz que será dado pelo processo principal. Para o atendimento dessa função possui as seguintes características peculiares:
a) Instrumentalidade - está significa que a cautelar não tem um fim em si mesma, mas é apenas um meio para que se efetive o objetivo da prestação jurisdicional que é a justa e útil satisfação do direito material, por isso é que Humberto Theodoro diz que "enquanto o processo principal busca tutelar o direito, cabe ao processo cautelar tutelar o próprio processo principal"( Ob. Cit. p. 363), já que não declara o direito nem o realiza, mas apenas atende, de forma provisória e emergencial, uma necessidade de segurança que possui relevância para a futura solução do litígio.
b) Provisoriedade - indica que tem uma duração limitada no tempo, que pode ter seu marco final na entrega da tutela definitiva, na perda do prazo de ingresso para a ação principal, no caso de ser preventiva, ou mesmo na revogação ou modificação pelo juiz.
c) Revogabilidade - isto porque não faz coisa julgada material, já que não decide do mérito da lide, não gera uma situação estável para as partes, antes existe enquanto é necessária, podendo ser modificadas ou revogadas a qualquer tempo pelo juiz a requerimento da parte interessada.
Têm as cautelares dois requisitos específicos resumidos nos seguintes brocardos latinos: fumus boni juris e periculum in mora, que compreendem respectivamente a probabilidade do direito material alegado realmente existir e o fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação (art. 798, CPC), de modo que haja risco de ineficácia da futura tutela jurídica.
Com relação ao primeiro requisito Theodoro Jr. observa que a fumaça do bom direito, não implica na certeza do direito material, pois assim já se poderia ter o julgamento definitivo e não uma simples cautelar e que, essa plausibilidade do direito material não significa que os fatos que o fundamentam serão profundamente analisados, mas apenas e tão somente que o autor da cautelar tem direito ao processo de mérito com possível provimento favorável. Assim, uma vez demonstrado que o autor da cautelar possui todas as condições do direito de ação que lhe permitirão ingressar com o processo principal, ou seja, que este é viável e não lhe será claramente adverso, terá ele direito ao processo cautelar, pois o fumus boni juris consiste na existência do interesse que justifica o direito de ação, sendo que na prática só não existe quando a pretensão do requerente configurar caso de inépcia da Inicial.
Quanto ao perigo da demora Theodoro Jr. esclarece que se refere ao interesse processual na justa e eficaz composição do litígio, sendo que o dano corresponde a uma possível prejudicial alteração na situação de fato existente ao tempo da propositura da ação. Devendo o receio do autor da cautelar ser demonstrado por algum fato concreto (fundado) que possa gerar dano durante o processo principal (seja próximo) e que esse dano não permita uma reparação específica e nem uma indenização, inclusive por falta de condições econômicas da outra parte (Ob. Cit. p. 429).
As cautelares podem ser instauradas antes do processo principal, sendo que este deve ser proposto dentro de 30 dias (art. 808, I, CPC), quando, então, serão precedentes ou preparatória, ou podem ainda ser ajuizadas no curso deste, sendo então incidentes. Podem ainda ser inominadas, quando derivam do poder geral de cautela concedido ao juiz pelo art. 798 do Código de Processo Civil, ou nominadas, quando especificadas por este, sendo subdivididas estas nas que recaem sobre bens, sobre provas e sobre pessoas.
As medidas cautelares disciplinadas pelo art. 813 e ss., que são as nominadas, não oferecem dúvidas, pois são cabíveis nos casos específicamente determinados e seguem a disciplina desses artigos. Importa, porém ainda observar a possibilidade de tutela cautelar ex officio, prevista no art. 798 do CPC, pelo qual é permitido ao juiz "determinar as medidas provisórias que julgar adequadas", quando estiverem presentes os requisitos do periculum in mora e, apesar de não mencionar o artigo, também, é lógico, o fumus boni juris, pois a existência desses dois requisitos, de forma concomitante é que permite a concessão da cautelar.
Entretanto, em vista do princípio da inércia da jurisdição que informa nosso sistema processual, não se pode conceber que ao juiz seja permitido intentar qualquer ação. Porém, no campo da tutela cautelar tal princípio é abrandado, ou talvez adequado aos seus fins em nome da efetividade, de sorte que aquela possibilidade de tutela cautelar ex officio, não compreende a possibilidade de o juiz abrir um verdadeiro processo cautelar, mas apenas lhe permite tomar medidas cautelares avulsas dentro de um processo já existente, mas isso em situações de expressa permissão legal, como o caso do arresto na execução onde o devedor não é encontrado. Essas medidas são anômalas, não formam um novo processo em autos apartados, mas são procedimentos incidentais acessórios ao processo principal.
O poder geral de cautela também é algo de peculiar na tutela cautelar, por ele, pode o juiz criar providências de segurança fora dos casos típicos de cautelares determinados por lei, pois a tutela cautelar visa a evitar situações de perigo que possam prejudicar a eficácia do processo principal e, por vezes, demandam medidas específicas para o caso concreto. Essas medidas terão de ser requeridas pelo interessado que, como já dito, terá de demonstrar a existência daqueles dois requisitos típicos de todas as cautelares.
Essas medidas têm limites além dos comuns à qualquer ação, em vista de sua função altamente específica. Assim, a necessidade da medida vai estar presente no fumus boni juris e essa tutela nunca pode pretender ser definitiva ou satisfativa, pois, como o processo de liquidação, deve ser fiel ao seu fim específico que é a mera conservação de um estado de coisas. Por isso sua prestação não deve ter conteúdo igual ao da do processo principal, logo, não deve influir no julgamento da lide, conforme dispõe expressamente o art. 810 do CPC. Por ser processo, só pode se encerrar com uma sentença, mesmo que a medida cautelar seja conferida em liminar é a sentença quem entregará a tutela cautelar. Mas como se viu, a cautelar não decide sobre o mérito, por isso essa sentença não fará coisa julgada material, só formal, logo, poderá ser revogada ou modificada pelo juiz se depois ele a julgar inadequada ou inútil, por exemplo. Apenas no caso de se acolher prescrição ou decadência é que pode a cautelar fazer coisa julgada material.
Essa possibilidade de modificação está inclusa na fungibilidade das medidas cautelares, pela qual pode o juiz determinar concretamente qual a medida mais adequada ao caso, de sorte que o requerente não pode exigir a que pediu se aquela diversa que o juiz determinou assegurar a eficácia do processo principal, pois o requerente não têm, como no processo principal, o direito subjetivo a uma prestação determinada, não há o direito à uma tutela específica. Esse princípio da fungibilidade está fundamentado no art. 805 do CPC, que prevê a possibilidade de substituição de ofício ou a requerimento da parte, da medida cautelar por outra menos gravosa para o requerido.
Por fim, a medida cautelar se extingue por revogação, falta de ajuizamento da ação principal em 30 dias, falta da execução da medida deferida em igual período, extinção do processo principal e por desistência do requerente.
Como já se disse de início, a existência da tutela cautelar não foi o bastante para a efetividade do processo nos casos em que o direito reclamado só pode ser satisfeito por uma prestação expedita, i. é, rápida, de forma que o legislador processual ante essa realidade, na qual, apesar da existência de uma hiperatividade do processo cautelar, os direitos urgentes não eram satisfeitos, trouxe, em 1994, a figura da tutela antecipada através do novo art. 273 do CPC.
Assim, buscando acelerar os resultados do processo se permitiu a antecipação dos efeitos da tutela definitiva por liminar satisfativa, que, diferente das liminares de feição satisfativa já existentes, p. ex. nas ações locatícias, tem caráter genérico, de sorte que é aplicável, em tese, a qualquer processo de conhecimento.
Como é satisfativa, por ela se concede o exercício, ainda que provisório, do próprio direito afirmado pelo autor, de maneira que a decisão que a concede terá o mesmo conteúdo da sentença definitiva(Cândido Rangel Dinamarco. As inovações no processo civil. São Paulo: Malheiros. 1995. P. 139), sendo que a diferença será a provisoriedade. Por ser provisória, não pode ser confundida com a antecipação da própria tutela, o que representaria um julgamento antecipado da lide. O que é antecipado são só os efeitos da tutela definitiva, por isso é que a decisão concessiva da tutela antecipada não faz coisa julgada material, podendo ser modificada depois em vista da própria provisoriedade que deriva de uma cognição sumária.
Há, desse modo, uma correlação com a demanda, conforme observa Cândido Dinamarco, de sorte que os limites objetivos e subjetivos desta serão os mesmos na tutela antecipada. Esta deve coincidir com o pedido do autor, porém, isso se for total, de vez que pode ser parcial, quando então o juiz, dentro de seu poder discricionário fixar-lhe-á os limites dentro do que entender possível ou necessário.
A tutela antecipada não é uma ação, mas a lei não especifica o modo de sua concessão, que poderá assim, se dar sob a forma de liminar, e conforme o caso poderá também se realizar através de provimentos executivos, inclusive o § 3º do art. 273 permite a aplicação dos procedimentos da execução provisória, no que couber. Note-se, entretanto, que tal não significa que a antecipação da tutela seja uma forma de execução, pois esta pressupõe o título executivo. Pode até mesmo ser necessária a prévia liquidação, dependendo da natureza da obrigação de direito material. Cândido Dinamarco ensina que, pelo princípio da adaptabilidade da tutela jurisdicional, dependendo da finalidade, a antecipação da tutela pode se dar por "declaração, constituição, condenação, comandos judiciais e atos de satisfação ou de asseguramento"( Ob. Cit. p. 143). Quanto ao âmbito da tutela antecipada o juiz João Batista Lopes analisa que esta não se coaduna com todos os tipos de processo de conhecimento; quanto às ações condenatórias não haveria dúvida em ser aplicável, mas nas ações declaratórias, não se poderia antecipar a própria declaração, no máximo poder-se-ia antecipar alguns de seus efeitos; nas constitutivas alega que não se pode constituir uma situação de forma provisória, mas apenas suspender seus efeitos, o que é sede das cautelares, pois essa suspensão é de natureza diversa da prestação definitiva, só é preventiva, não satisfativa como a tutela antecipada exige(O juiz e a tutela antecipada in Tribuna da magistratura, Caderno da doutrina - junho de 1996, p. 17). Acrescenta ainda que as ações executivas latu sensu, como a de despejo, possuem mecanismos próprios para garantir a efetividade da decisão, de maneira que dispensam a antecipação da tutela.
Seus pressupostos, de acordo com o artigo retro transcrito, são os seguintes: requerimento da parte; produção de prova inequívoca dos fatos arrolados na inicial; convencimento do juiz em torno da verossimilhança do alegado; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou caracterização do abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu; e, possibilidade de reversão caso contrária à decisão final.
Com relação a exigência de prova inequívoca, Cândido Dinamarco observa que deve ser entendida juntamente com a necessidade de que o juiz se convença da verossimilhança da alegação, pois se entendida separadamente chergar-se-ia a uma contradição, já que o que é inequívoco é certo e não apenas verossímil, e, de outro lado, se o que é inequívoco é certo, deveria haver o julgamento antecipado e não apenas a antecipação dos efeitos desse julgamento. Assim, ensina o processualista que da junção desses dois pontos se obtém o conceito de probabilidade, que é mais que a verossimilhança e menos que a certeza; é "a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes"(Ob. Cit. p. 143).
Outra questão a ser considerada é a possibilidade de reversão da tutela pois, caso o requerido venha a sofrer com esta um prejuízo irreparável, ela não se justifica, de vez que se funda em uma cognição sumária, que não conhece a fundo os fatos e por isso não oferece a certeza que legitima a intervenção estatal definitiva. Nesse ponto, Marinoni ensina que o princípio da probabilidade, na tutela antecipada, indica que "deve ser possível o sacrifício, ainda que de forma irreversível, em benefício de um direito que pareça provável. Do contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente prejudicado"( Luiz Guilherme Marinoni. Novidades sobre a tutela antecipatória in Revista de Processo, n. 69. P 107). Cândido Dinamarco, porém, contrapõe-se dizendo que "o direito não tolera sacrifício de direito algum e o máximo que se pode dizer é que algum risco de lesão pode-se legitimamente assumir"( Ob. cit. p. 144). Assim, não seria permitido ao juiz exigir sacrifícios irreversíveis do réu, mas ponderar as repercussões na vida e no patrimônio das partes para conceder a antecipação da tutela, o que realiza o chamado "juízo equilibrado". Contudo, admite que nem sempre poderão ser eliminados do mundo dos fatos os efeitos da antecipação da tutela, pois a reversibilidade é do provimento, nem sempre será dos fatos, por isso sugere a exigência de caução e, de todo modo, o requerente poderá ser responsabilizado civilmente por isso.
Há duas hipóteses de cabimento, conforme se vê dos dois incisos do art. 273, a primeira que equivale aos casos onde há perigo de dano a um direito plausível em virtude da demora da prestação definitiva, similar ao periculum in mora das cautelares, e o segundo é específico, que se relaciona à litigância de má-fé, dispensando a existência de perigo de dano. É uma forma de coibir a utilização do processo para fins contrários aos que são seus, quais sejam a pacificação com justiça e eficácia do litígio.
Como se disse de início, a antecipação da tutela não é uma ação, logo, não será concedida por sentença, mas por decisão interlocutória, que não forma um processo acessório ao principal, mas pode ser apenas um incidente processual, embora não seja sentença a decisão deve ser devidamente motivada.