Tutela cautelar e tutela antecipatória

De posse das noções gerais acima expostas, pode-se traçar um quadro objetivo das diferenças dos dois institutos, nunca se perdendo de vista que o ponto central reside na diferença de função e de objetivos, que redunda na diferença de naturezas, de sorte que todos os outros pontos diferenciadores são decorrências destes e estão intrinsecamente relacionados.

a) De inicio se pode observar que a tutela cautelar é preventiva, tendo como função única e específica garantir o resultado útil do processo principal, de modo que não decide o mérito da lide, não podendo influir nessa decisão. Já a tutela antecipada realiza de imediato a pretensão, não se limita a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado como a cautelar, mas satisfaz esse direito.

b) A tutela cautelar tem como características a instrumentalidade, a referibilidade a um processo principal e a dependência, que não estão presentes na tutela antecipada.

c) A cautelar é uma ação, com todas as características desta, é autônoma, pressupões a existência das condições da ação, possui custas, termina com uma sentença, da qual cabe recurso ordinário; pode ser intentada antes mesmo de existir um processo principal e forma novos autos. A antecipação da tutela se dá mediante uma simples decisão interlocutória que resolve um incidente processual, não se formando autos apartados e, dessa decisão cabe agravo.

d) A tutela cautelar tem como pressupostos específicos o fumus boni juris e o periculum in mora, enquanto que na tutela antecipatória a probabilidade de existência do direito material é mais forte que a mera plausibilidade desse direito, que na prática reside no próprio direito ao processo principal e na simples aparência de que poder-se-á dele sair vencedor. Além dessa, abriga ainda a hipótese de abuso de direito de defesa e de manifesto propósito protelatório do réu, independente da existência de perigo na demora da prestação definitiva. Assim, como ação autônoma, a cautelar pode ocorrer na execução, sob a forma de incidente ou mesmo de forma preparatória e a tutela antecipada só ocorre no processo de conhecimento.

e) A tutela cautelar pode ser concedida de ofício ou a requerimento de qualquer das partes e a antecipatória somente com requerimento do autor.

f) A tutela cautelar não deve ter a mesma natureza que a tutela do processo principal, não deve ter o mesmo objeto para não ter caráter satisfativo, concedendo justamente aquilo que se pede, inclusive não incide o direito à tutela específica. A antecipação da tutela tem a mesma natureza da decisão definitiva, incidindo sobre todo ou parte do objeto da lide, pois seu caráter é satisfativo, logo, incide o direito à tutela específica, sendo que o que ficará a cargo do juiz é apenas a "escolha" dos atos que se mostrem mais adequados, à semelhança do que permite o art. 620 do CPC com relação à execução.

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Essas são as diferenças básicas, mas relevante é ter em vista que a cautelar visa a assegurar a efetividade do resultado final do processo principal, enquanto que a antecipação dos efeitos da tutela incide sobre o próprio direito pleiteado satisfazendo-o provisoriamente. Bastando isso para delimitar o campo de uma e de outra, pois nesta o que se busca não é a mera preservação da situação através da conservação de bens, provas e mesmo da proteção de pessoas, mas a satisfação do próprio direito pleiteado. As hipóteses das cautelares nominadas são sede pacífica, é com relação às inominadas que a percepção da função que se busca será determinante.

Porém, como vimos os dois institutos aqui tratados apresentam várias semelhanças, sendo que pudemos identificar um ponto claro de contato que são as chamadas medidas cautelares satisfativas, das quais é exemplo o pedido de busca e apreensão de menor quando este é mantido em poder do pai tendo sido concedida sua guarda pela mãe. Nesse exemplo a mãe não precisa de nenhuma ação de conhecimento, já que seu direito está certificado, por isso ela só pede uma medida cautelar satisfativa, que liminarmente ou apenas sumariamente restabelecerá o estado de coisas a que tem direito. Nessa situação, observa Calmon de Passos, a tutela cautelar "é satisfativa porque há tutela definitiva, insuscetível de ser posta como objeto de um processo de conhecimento, visto como a certificação já ocorreu"( Cautelares e Liminares - Catástrofe Nacional in Revista de Processo. N. 71. P. 230).

É, no entanto, o próprio Calmon de Passos quem observa que, na medida cautelar a satisfatividade é uma anomalia, de forma que a satisfatividade da cautelar é uma exceção que "só é admissível quando não exista outro meio de assegurar a efetividade da futura tutela fora da antecipação dessa tutela"( Ob. cit. p. 231). Com isso a questão se desfaz, pois em vista da característica genérica, "é inquestionável que a antecipação da tutela deverá cobrir extensa área, ocupada antes pelas impropriamente denominadas ´cautelares satisfativas´"( J. Batista Lopes. Ob. cit. p. 19). Com isso, em sendo cabível a tutela antecipada não será concedida a cautelar satisfativa mas aquela, logo essa cautelar excepcional perdeu sua razão de ser. Quanto as demais cautelares, restaram intangidas pelo novo instituto.