Proporcionalidade do Aviso Prévio
A proporcionalidade do aviso prévio vem ocorrendo há muito tempo em outros países, substancialmente na Comunidade Européia, empurrada pela concepção contemporânea doutrinária desse instituto.
O aviso prévio proporcional é de suma importância, posto que, no Brasil, esse instituto ganhou status de um direito constitucional, após a Constituição Federal de 1988.
A proporcionalidade deve ser interpretada não somente quanto a duração do aviso prévio em relação ao tempo de serviço ou à idade do empregado, mas também quanto a desigualdade de tratamento quando concedido pelo empregado ou pelo empregador.
Legislação
A consolidação das Leis do Trabalho regulamentou o aviso prévio quanto à sua duração temporal no art. 487, como se transcreve, in verbis:
"Art. 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, deverá avisar a outra da sua resolução, com a antecedência mínima de:
I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; (Redação dada pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951)
II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de doze meses de serviço na empresa."
A partir de 1988, a Constituição Federal introduziu o aviso prévio proporcional no capítulo dos direitos sociais dentro do título de direitos e garantias fundamentais. Portanto, o aviso prévio recebeu a atribuição constitucional de um direito fundamental do trabalhador.
Diz o art. 7º e inciso XXI da Constituição Federal, in verbis:
"Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;"
Auto-aplicabilidade da Norma Constitucional
Uma primeira questão a ser tratada, que se versa acerca da proporcionalidade do aviso prévio, refere-se a auto-aplicabilidade ou não do art. 7º, XXI, da Constituição Federal.
O TST consolidou jurisprudência, através da OJ. n. 84, que o art. 7º, XXI, da CF não é norma auto-aplicável e depende de regulamentação.
Um dos acórdãos que deram origem a OJ n. 84 assim consignou:
"O preceito suso mencionado não é auto-aplicável, depende de lei que o regulamente. Por outro lado, se há omissão do legislador, esta não pode ser suprida por decisão judicial, até porque, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, estabeleceu o legislador constituinte, no art. 5º, inciso LXXI, o mecanismo do mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais" [44]
Mandados de Injunção. Decisões do STF
Considerando que o inciso XXI do art. 7º da Constituição Federal de 1988 não é norma auto-aplicável e depende de regulamentação, e como estamos à beira da comemoração do vigésimo aniversário da Carta Magna, a única via passível de discussão acerca da proporcionalidade do aviso prévio é através de mandado de injunção.
A par disso, constamos que o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou acerca da proporcionalidade do aviso prévio e decidiu pela comunicação ao Congresso Nacional pela mora da regulamentação do art. 7º, Iniciso XXI, da CF e decidiu, em todos os casos, a proporcionalidade da seguinte forma: "dez dias por ano de serviço ou fração superior a seis meses, observado o mínimo de 30 dias" [45]
O Ministro Carlos Velloso, em seu voto no MI 95/RR, traz um exemplo curioso e fidedigno da moderna interpretação da proporcionalidade do aviso prévio, referindo-se ao instituto como um direito do trabalhador, como abaixo transcrito:
"Figuremos um exemplo, que é, aliás, a hipótese dos autos: a Constituição estabelece que o empregado tem direito a aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei (CF, art. 7º, XXI). Um empregado de dez anos de casa tem direito, evidentemente, a aviso prévio superior a um outro de apenas um ano. A Constituição confere-lhe o direito, direito, entretanto, inócuo, dada a inexistência da lei regulamentadora expressamente prevista (art. 7º, XXI). O mandado de injunção, pois, que tem caráter substantivo, fará as vezes da normas infraconstitucional ausente e integrará o direito ineficaz, ineficaz em razão da ausência da norma regulamentadora, à ordem jurídica."
O Supremo Tribunal Federal, com referidas decisões, firma entendimento de que o aviso prévio é um direito do empregado, tanto que a proporcionalidade deve ser observada por se tornar vantagem ao trabalhador com mais tempo de serviço. Disso, podemos extrair que, certamente, para esse trabalhador com mais tempo de serviço, o aviso prévio concedido na hipótese de pedido de demissão não será especial, porque haveria a reversão dessa vantagem para o empregador, sendo que não há essa previsão na norma constitucional.
Evidente, portanto, até mesmo nas decisões do Supremo Tribunal Federal, a desigualdade de tratamentos para as partes no momento da rescisão contratual, quanto à duração do aviso prévio.
E com essas considerações podemos entrar na discussão se o inciso I, do art. 487, da CLT, foi ou não recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
Aviso Prévio após a Constituição Federal de 1988
Evidente que o aviso prévio, em âmbito de direito do trabalho, deixou de ser uma garantia igual e recíproca das partes, para ser um direito constitucional do empregado contra a despedida arbitrária e à liberdade de trabalho, como forma, inclusive, de proteção da relação de emprego.
O proêmio histórico descrito no decorrer desse estudo nos mostrou isso.
Como é sabido, a Constituição Federal, em seu art. 7º, inciso XXI, consagrou como direito social o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, nos termos da lei, assegurando o mínimo de 30 dias. O inciso I do mesmo artigo privilegia o princípio da proteção da relação de emprego e veda a dispensa arbitrária, garantindo ao empregado dispensado indenização compensatória (art. 10, I, ADCT).
Octávio Bueno Magano, dizia no início do ano de 1990, que corria à boca pequena que o presidente Fernando Collor de Mello, ao assumir, em 15 de março do daquele ano, apresentaria programa de recuperação econômica. Dentro desse programa seria editada medida provisória aumentando o aviso prévio para três ou seis meses, com a finalidade de minimizar os efeitos da possível recessão. Ou seja, como medida de proteção ao emprego. [46]
O deputado Ismael Wanderley apresentou na Câmara dos Deputados o projeto de lei n. 4.223/89, que garantia um aviso prévio de 45 dias ao trabalhador com mais de 45 anos de idade e com mais de 3 anos de serviço, nas despedidas sem justa causa. Até hoje esse projeto está engavetado no Congresso Nacional.
O direito comparado nos mostra que é da doutrina moderna o rompimento da simetria das partes quando da ruptura contratual, como exemplo da própria Argentina e dos países europeus, onde há a proporcionalidade do aviso prévio quanto ao tempo de serviço e quanto à idade, bem como quando concedido pelo empregado seja inferior à hipótese de concessão pelo empregador.
Ademais, a própria linha de raciocínio delineada pelas decisões do Supremo Tribunal Federal em Mandados de Injunção, nos leva à interpretação clara de que o aviso prévio concedido pelo empregado deve ser diferente do concedido pelo empregador, considerando que o aviso prévio é uma garantia e um direito constitucional do trabalhador e não do empregador. [47]
O inciso I do art. 487 prevê o aviso prévio de apenas 08 dias quando da rescisão do contrato por prazo indeterminado com menos de um ano de duração em que o salário do empregado for pago por semana ou tempo inferior. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, muitos interpretaram que o inciso I do art. 487 foi revogado.
Dentre os que defendem que o dispositivo foi revogado estão Amauri Mascaro Nascimento, Orlando Gomes, Maurício Godinho Delgado, Arnaldo Sussekind e Alice Monteiro de Barros, porém, poucos aprofundam a questão sob a ótica da moderna doutrina do aviso prévio, e quando o fazem, acabam por contradizendo suas próprias afirmações.
Tanto é verdade, que Orlando Gomes, muito embora afirme que o aviso prévio após a constituição federal de 1988 é único e de apenas 30 dias, mais à frente no seu estudo afirma que:
"nem a lei nem a jurisprudência fixa um tempo mínimo de duração do contrato para fazer nascer o direito ao aviso prévio. A doutrina, no entanto, procura anotar o fato, para evitar a chamada indústria do aviso prévio. De fato, não há sentido pagar-se a quem é quinzenalista o aviso de trinta dias, se o contrato foi dissolvido, p. ex., no décimo oitavo dia. Embora arbitrária, a jurisprudência deveria se pautar, no caso, por um período mínimo de duração do contrato, mas não excessivamente curto. Neste sentido deve cingir-se a futura legislação regulamentadora da atual Constituição". [48]
Igualmente, Amauri Mascaro do Nascimento, nada obstante defenda a exclusão do aviso prévio de 8 dias, assevera dentro do seu mesmo estudo que:
"a igualdade formal entre empregado e empregador está cedendo lugar para outra concepção, a da desigualdade natural entre empregado e empregador, decorrente da posição do trabalhador no contrato de trabalho, que é de subordinação e de dependência" [49]
Evidente que não houve revogação total do inciso I do artigo 487 da CLT. A revogação foi apenas parcial, ou seja, exclusivamente da possibilidade de resilição do empregador.
Para a rescisão contratual por iniciativa de empregado com menos de um ano de serviço, que perceba por semana ou tempo inferior, persiste o aviso prévio de apenas 8 dias. No caso de iniciativa do empregador, ainda que em contratos com menos de um ano de duração e cujo salário seja pago por semana ou tempo inferior, o aviso prévio mínimo é de 30 dias, como preconiza a Constituição Federal e o inciso II, do art. 487, da CLT.
Defende muito bem essa posição, Renato Rua de Almeida:
"Mas essa revogação [art. 487, I, CLT] é apenas parcial, porque foi rompida a igualdade recíproca do aviso prévio. O empregado continua com o direito de conceder aviso prévio de apenas oito dias se resolver demitir-se quando contrato por prazo indeterminado tiver menos de um ano de vigência e ele estiver recebendo salário pago por semana ou tempo inferior.
Não há dúvida quanto a essa interpretação, pois, ao assegurar o princípio da proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária, o legislador constituinte valeu-se dos ensinamentos da doutrina moderna e do direito comparado, no sentido de que o aviso prévio constitui um instrumento de limitação do direito ao empregador de romper imotivadamente o contrato de trabalho pro prazo indeterminado, quebrando-se a sua igualdade recíproca em favor do empregado." [50]
Francisco Ferreira Jorge Neto [51] e Pedro Proscursin [52] seguem idêntica esteira de interpretação no sentido da concepção moderna do aviso prévio externada pela nossa própria legislação e respaldada ainda no direito comparado, evidenciando que o aviso prévio é instituto de garantia do princípio da proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária, e, doutro lado, é a limitação do poder potestativo do empregador romper o contrato de trabalho.
Sérgio Pinto Martins encontra outro argumento para fundamentar a recepção do inciso I, do art. 487, da CLT após a Constituição Federal de 1988, como abaixo transcrito:
"A Lei Maior não dispõe que o aviso prévio é o dado pelo empregador ao empregado, mas que se trata de um direito do trabalhador. Assim, hipótese de aviso prévio dado pelo empregado ao empregador, o prazo poderá ser de oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou por tempo inferior. Se o aviso foi dado empregador ao empregado, terá de ser de pelo menos 30 dias, mesmo que o trabalhador ganhe por semana ou tempo de serviço". [53]
José Francisco Siqueira Neto, também interpreta o aviso prévio sob a concepção contemporânea do instituto:
"como se trata de garantia conferida ao trabalhador, pode ser aumentado em seu benefício, mas não contrariamente ao seu interesse. Vale dizer que a obrigação a quem (empregado) está sujeito de conceder o aviso previo não pode ser agravada. Repita-se, a dilação só é configurável no que concerne ao aviso prévio devido pelo empregador".
Evidente que o legislador constituinte pretendeu valer-se do aviso prévio como instrumento protetivo, portanto, é natural a desigualdade da utilização do instituto.
A própria Lei Maior não dispõe que o aviso prévio é o dado pelo empregador ao empregado, mas sim que se trata de um direito garantido ao trabalhador. Evidente, portanto, a prevalência do artigo 487, inciso I, somente para o aviso prévio dado pelo empregado ao empregador, pois, no sentido oposto, prevalece a Lei Maior quanto à garantia do empregado.
Nada impede, também, que as partes ou a norma coletiva fixem prazo superior do aviso prévio. Isso vem ocorrendo no Brasil em diversas convenções coletivas que estipulam aviso prévio superior a trinta dias, proporcional ao tempo de serviço e idade do trabalhador, isto quando concedido pelo empregador e do mínimo legal quando concedido pelo empregado. As normas coletivas já evidenciam, há muito tempo, a distinção entre o aviso concedido pelo empregado e aquele concedido pelo empregador.
Com efeito, vigente e aplicável está o aviso prévio de oito dias previsto no inciso I, do art. 487, da CLT. Porém, inegável a necessidade de que seja regulamentada a proporcionalidade do aviso prévio, devendo o legislador, inclusive, conjugar o tempo de serviço e a idade do empregado, o que já vem sendo suprido em algumas categorias através da Negociação Coletiva ou mediante Mandados de Injunção, os quais garantem ao empregado um aviso prévio mais favorável.