Introdução
As notícias sobre o uso indevido do patrimônio público são, infelizmente, recorrentes em nosso cotidiano. Entre os diversos ilícitos praticados, alguns se mostram mais corriqueiros, retornando com frequência para a atenção da mídia e da população. A utilização de servidores “fantasmas” e a divisão da remuneração entre servidores nomeante e nomeado - “rachadinha”- são alguns desses temas.
Por outro lado, pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais demonstram que a reiterada ocorrência de tais fatos não afastou as inúmeras divergências jurídicas relacionadas a tais crimes, principalmente referentes a sua correta tipificação.
Nesse contexto, este artigo pretende estabelecer alguns parâmetros para o adequado tratamento típico de tais condutas, tendo como base as posições doutrinárias e jurisprudenciais existentes, além de efetuar os apontamentos críticos tidos como necessários.
De início será realizado um estudo sobre o crime de peculato, estabelecendo os conceitos básicos sobre este delito, os quais servirão de base para as análises posteriores, bem como de outros tópicos necessários para a compreensão dos itens seguintes. Destaca-se que esses temas serão estudados nos limites necessários para o desenvolvimento dos tópicos posteriores, sem qualquer pretensão de exaurimento.
Por fim, serão objeto de análise os casos mais frequentes envolvendo funcionários fantasmas e suas possíveis tipificações, tendo como base os precedentes jurisprudenciais, principalmente os do Supremo Tribunal Federal.
1. O Crime de Peculato
O crime de peculato está previsto no artigo 312 do Código Penal, in verbis:
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
Peculato culposo
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
A doutrina estabelece que o bem jurídico tutelado pelo crime é a administração pública, buscando-se a “preservação do patrimônio público e do interesse patrimonial do Estado, e, ainda, a fidelidade e probidade dos agentes do poder público (…) para a maioria da doutrina, há duas objetividades jurídicas: 1ª) a “genérica”, representada pelo normal funcionamento da Administração Pública; 2ª) e a “específica”, que é a segurança patrimonial dos bens móveis pertencentes ao erário público e o dever de fidelidade do funcionário ao patrimônio público”.1
Com efeito, a objetividade específica assume especial importância para a compreensão do crime de peculato, na medida em que a tutela da administração pública é algo comum aos demais crimes previstos no Título XI do Código Penal.
O crime de peculato visa, especificamente, a tutelar a relação lícita entre o funcionário público2 e os bens que ele tem acesso para o desempenho de suas atribuições, ou que tem acesso em razão dessas atribuições. O regular exercício das atribuições de um funcionário público torna imprescindível que ele disponha de certos bens, geralmente públicos3, além de conferir a ele acesso facilitado a outros. Nessa linha, um servidor público possui acesso a diversos bens públicos, tais como computadores, veículos, entre outros, que são necessários para o desempenho de sua função. Além disso, também possui acesso específico a alguns bens privados, tal como o policial que tem acesso a um objeto particular apreendido.
Assim, se por um lado o funcionário necessita de um acesso diferenciado a bens, geralmente públicos, por outro lado essa relação é permeada por regramento específico, cuja inobservância pode configurar prática de infração penal. Essa relação entre o funcionário e tais bens deve se basear nos princípios da legalidade, probidade, moralidade, impessoalidade, entre outros, e, quando indevida, poderá configurar o delito de peculato, sendo este o bem jurídico especificamente tutelado.
O objeto material do peculato é o dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel. O texto legal utiliza de interpretação analógica, estabelecendo algumas situações específicas e depois lança uma fórmula genérica. O conceito de dinheiro e valores é de fácil compreensão, pois o primeiro trata da moeda corrente e o segundo de títulos que representam obrigação em dinheiro. Já quanto ao conceito de bens móveis, mostra-se importante tecer alguns comentários.
Pode-se referir que bem móvel é “toda coisa corpórea suscetível de ser apreendida e transportada de um local para outro, e dotada de significação patrimonial”, conforme estabelecido em julgado do Superior Tribunal de Justiça4. Verifica-se que os contornos do conceito são semelhantes aos previstos no artigo 82 do Código Civil5.
Porém, deve ficar claro que os serviços, tais como a mão-de-obra de servidores, não se incluem em tal conceito. Em tais casos, portanto, resta afastada a configuração do crime de peculato. Assim, “se o chefe de uma repartição emprega funcionário em serviço seu, desviando-o de suas ocupações funcionais, não pratica peculato, incorrendo em outro delito, ou, de qualquer maneira, praticando falta contra a probidade administrativa”6.
Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Penal 504/DF7, definindo que o uso indevido dos serviços de funcionário público, que também desempenhava as atribuições de seu cargo, não constitui fato típico, pois o objeto material da conduta eram os serviços, que, como visto, não constam nos elementos normativos do tipo penal.
Na mesma linha, o delito também não se aplica quando envolver o uso indevido de bens imóveis ou de serviço público8.
Cite-se que, no que tange aos prefeitos, o Decreto-Lei 201/67 inclui, entre os objetos materiais, os serviços públicos, pois tipifica a conduta de “utilizar-se indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos”, conforme artigo 1º, II, do citado diploma legal. Logo, caso um prefeito utilize indevidamente de mão-de-obra de servidores públicos, poderá incorrer na prática do citado crime.
O artigo 312 estabelece quatro modalidades do crime: peculato-apropriação; peculato-desvio; peculato-furto e peculato culposo. Tendo em vista os objetivos deste artigo, não será objeto de análise o peculato culposo.
Vistos esses conceitos preliminares, passa-se ao estudo do peculato-apropriação e desvio.
2.1 Peculato-Apropriação e Peculato-Desvio
Essas duas espécies de peculato, também chamadas de peculato próprio, estão previstas no caput do artigo 312 do Código Penal, nas quais o funcionário público “faz seu ou desvia em proveito próprio ou de terceiro o bem móvel, pertencente ao Estado ou simplesmente sob sua guarda ou vigilância, de que tem a posse em razão do cargo”9.
A diferença entre as espécies reside no fato de que no peculato-apropriação o funcionário passa a tratar o objeto material como se fosse seu; age como dono da coisa; se apropria do objeto. No peculato-desvio, por sua vez, o funcionário dá destinação diversa ao bem. Essa destinação pode ocorrer para si, para outro funcionário público, ou para terceiro. Há, portanto, uma finalidade estabelecida legalmente para o bem móvel, mas esta não é observada, sendo o bem destinado a fim diverso, em benefício do agente, de outro funcionário ou de particular.
Quando o peculato-desvio consiste no desvio do bem para uso do próprio sujeito ativo, se diferencia do peculato-apropriação pela ausência do ânimo de dono e pelo fato de o peculato-desvio exigir uma destinação específica do objeto material, da qual este é desviado em proveito próprio ou de terceiro. Veja-se, nessa linha, a lição de Cezar Roberto Bitencourt:
Nesta figura — peculato-desvio — não há o propósito de apropriar-se, que é identificado como o animus rem sibi habendi, podendo ser caracterizado o desvio proibido pelo tipo, com simples uso irregular da coisa pública, objeto material do peculato. “Ao invés do destino certo e determinado do bem de que tem a posse, o agente lhe dá outro, no interesse próprio ou de terceiro. O desvio poderá consistir no uso irregular da coisa pública. No entanto, para que se complete essa conduta típica, é indispensável a presença do elemento subjetivo especial do tipo, ou seja, que se faça o desvio em proveito próprio ou alheio. Esse elemento subjetivo está implícito na figura anterior, peculato-apropriação, pois seria incompreensível apropriar-se em benefício de terceiro. 10
Essa distinção se mostra, em alguns casos, difícil de ser realizada, sendo criticada por parte da doutrina11.
Ainda, o peculato-desvio resta consumado “com a ação de desviar, independentemente de proveito efetivo por parte do agente ou prejuízo para a vítima”12. Ou seja, majoritariamente entende-se que sequer é necessário que alguém, por exemplo, desfrute do bem desviado, bastando o desvio de sua finalidade para a consumação do crime.
Destaca-se que quando o desvio for de verbas públicas, e a beneficiária da conduta for a própria administração pública, restará afastado o crime de peculato, podendo-se cogitar a prática do crime de emprego irregular de verbas públicas (art. 315 do Código Penal), pois o peculato exige que a destinação dada não esteja relacionada com a finalidade pública.
Veja-se, nesse sentido, o seguinte acórdão do Supremo Tribunal Federal13:
(…) Peculato. Acusação de que o réu, então Prefeito Municipal de Macapá, desviou recursos públicos de que tinha a disponibilidade jurídica, em proveito de 37 (trinta e sete) síndicos contratados de forma inconstitucional pela Prefeitura para o Conjunto Habitacional Mucajá. Não configuração da elementar “desviar”. O “desvio” pressupõe a alocação dos recursos públicos em finalidade incompatível com a atividade estatal. Precedentes. Recursos alocados em uma finalidade de interesse social. Atipicidade da conduta. 4. Ação penal julgada improcedente, absolvendo-se o réu, na forma do art. 386, III, do CPP.
Um dos pressupostos para a prática dessas espécies de peculato é a posse lícita do objeto material. Ou seja, o dinheiro, valor ou bem móvel deve estar na posse do funcionário em razão de sua função perante a administração pública14.
Ao contrário do que ocorreu quando se tratou do conceito de bem móvel, a posse aqui não deve ser compreendida nos estabelecidos pelo direito civil, pois abrange também os conceitos civis de posse direta, indireta e detenção. Prevalece que o conceito de posse abrange até o mero poder de disposição direta sobre a coisa e também a disponibilidade jurídica, esta compreendida como a “disponibilidade facultada legalmente ao agente pelo cargo que desempenha, sem detenção material”.15
Assim, o delito abrange também os casos em que o funcionário não detém fisicamente a coisa, mas possui atribuições que permitem determinar seu destino por meio da prática de atos jurídicos, podendo-se referir que, em tais casos, o agente detém juridicamente o objeto material16.
Trata-se da posição majoritária na doutrina17 e, também, na jurisprudência: “No peculato-desvio, exige-se que o servidor público se aproprie de dinheiro do qual tenha posse direta ou indireta, ainda que mediante mera disponibilidade jurídica”18.
Rogério Sanches Cunha discorda desta posição, aduzindo que a detenção não se enquadraria no peculato-apropriação, mas sim, na figura do peculato-furto19. Trata-se, entretanto, de posição minoritária.
Deve-se recordar que a posse necessária à configuração do peculato decorre do exercício do cargo. Ou seja, a posse que o funcionário exerce deve decorrer das atribuições relacionadas ao seu cargo junto à administração pública, nos termos do conceito estabelecido anteriormente. Na lição de Cezar Roberto Bitencourt20:
Na verdade, convém destacar, “em razão do cargo” deve ser uma relação objetiva, existente entre a posse e o cargo, uma relação, diríamos, de causa e efeito, entre este e aquela, e não apenas uma relação de confiança subjetiva. Por isso, não é suficiente que o agente seja funcionário público; é necessário que receba o objeto material, repetindo, em razão do cargo que lhe atribua esse mister funcional.
2.3 Peculato-Furto
Trata-se do crime previsto no §1º do artigo 312: “Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.”
No peculato-furto o funcionário não detém a posse do bem, nos termos antes citados, mas sim, tem acesso facilitado a ele pela sua condição de funcionário. Assim, aproveita esse acesso facilitado para subtrair o objeto ou concorrer para que outrem o subtraía. Trata-se, assim, de um tipo especial de furto.
3. Cargos em Comissão
Outro tema importante para compreensão dos casos a serem estudados é o dos cargos comissionados, pois a imensa maioria das situações está relacionada com a indevida utilização da prerrogativa de nomear pessoas para cargos em comissão.
Cargos em comissão são aqueles de ocupação transitória, cujos titulares são nomeados em razão da “relação de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante. Por isso é que alguns os denominam de cargos de confiança”21. São destinados às funções de chefia, direção e assessoramento e estão previstos no artigo 37, V, da Constituição Federal.
Algumas autoridades públicas possuem a prerrogativa de designar pessoas específicas para exercerem cargos em comissão, sem a necessidade de prestarem concurso público. Subentende-se que, para tais funções, há necessidade de específica relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado, justificando a necessidade de contratação sem concurso público.
A questão relevante para o objeto deste artigo é saber se esta prerrogativa de nomear pessoa para cargo em comissão se enquadra no conceito de posse lícita exigida para os crimes de peculato apropriação e desvio. Ora, conforme visto acima, a posição majoritária da doutrina entende que sim, pois o conceito de posse compreende a disponibilidade jurídica, na qual também se inclui a atribuições de poder nomear servidores para cargos em comissão.22
Outrossim, mostra-se importante consignar que não se trata de questão pacífica, pois há quem entenda que tal disponibilidade é estranha ao conceito de posse, impedindo a configuração dos crimes de peculato-apropriação e desvio, mas permitindo a incidência do peculato-furto, a depender do caso concreto, conforme já exposto.
Outro ponto importante a ser tratado nas espécies correlatas ao funcionário fantasma é a questão do objeto material do delito. Tem-se que o objeto material, em realidade, são os valores destinados ao servidor nomeado, ou seja, a remuneração a ser recebida pelo exercício do cargo. Poder-se-ia cogitar que a conduta é atípica por se considerar que o objeto material é a disponibilidade jurídica de nomeação de servidor ou os serviços destes, os quais não se enquadram no conceito de bem móvel e no objeto material do crime. Entretanto, trata-se de um falso dilema, pois o objeto material são os valores, o dinheiro que o servidor receberia. A nomeação não passa de um artifício para possibilitar o acesso aos valores.
A questão foi tratada de forma específica pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Inq 1926/DF, in verbis:
O Tribunal, por maioria, recebeu denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra Deputado Federal, em que se lhe imputa a prática do crime previsto no art. 312 do CP, na modalidade de peculato-desvio, em razão de ter supostamente desviado valores do erário, ao indicar e admitir determinada pessoa como secretária parlamentar, quando de fato essa pessoa continuava a trabalhar para a sociedade empresária de titularidade do denunciado. Inicialmente, rejeitou-se a argüição de atipicidade da conduta, por se entender equivocado o raciocínio segundo o qual seria a prestação de serviço o objeto material da conduta do denunciado. Asseverou-se que o objeto material da conduta narrada foram os valores pecuniários (dinheiro referente à remuneração de pessoa como assessora parlamentar).23
O caso versava sobre a nomeação de uma secretária parlamentar por deputado federal, a qual trabalhava em empresa particular do deputado antes da nomeação e teria continuado a exercer as mesmas atividades quando nomeada para o cargo em comissão, passando, entretanto, a ser remunerada por meio das verbas destinadas ao cargo em comissão. Percebe-se que a posição majoritária do Supremo Tribunal Federal vai ao encontro do que foi defendido acima, pois o deputado teria desviado as verbas destinadas ao cargo comissionado para remunerar pessoa de sua empresa. Não se tratava de desvio dos serviços, mas sim, dos valores disponíveis, sendo a nomeação apenas um artifício para possibilitar tal desvio.
Cumpre referir que os Ministros do Supremo Tribunal Federal expressamente debateram a tipicidade relacionada ao objeto material, expondo claramente que a prestação de serviços particulares por servidor público é fato atípico, mas no caso concreto teria ocorrido uma falsa rescisão trabalhista e a servidora nomeada para o cargo em comissão continuou a desempenhar as mesmas funções anteriores, apenas alterando sua fonte pagadora, que passou a ser a administração pública.24 Registrem-se os votos vencidos dos Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio Mello, aduzindo que no caso ocorreu desvio de mão-de-obra pública, tornando atípica a conduta.
Vistos esses conceitos preliminares, passa-se ao estudo dos casos específicos.