RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo tratar da importância da implantação nos municípios do órgão de advocacia pública, sobretudo sua relação com o direito constitucional e o sistema de controle interno municipal. Foi realizada prévia e breve análise sobre a advocacia estatal dos demais entes políticos, a sua estruturação e a obrigação de sua criação inclusive nos entes locais, observando, pelo princípio da simetria, os modelos federal e estadual, a importância que representa no controle preventivo de legalidade dos atos administrativos, nestes incluídos os instituidores de políticas públicas, além das garantias que esse órgão e seus membros devem possuir a fim de protegerem o interesse público primário, que é o interesse da coletividade. É necessária a constante atualização dos estudos acerca das procuradorias estatais, mantendo sua eficácia e eficiência quanto ao atendimento do interesse público, visto que resultados ineficientes ou fracassos na gestão administrativa têm, na maioria das vezes, como responsáveis as falhas do sistema de controle interno, em especial nas políticas públicas adotadas pelo governante. A maioria dos municípios brasileiros, em especial os menores, não vislumbra a necessidade de um órgão especializado em controles preventivos de juridicidade, tampouco de uma procuradoria jurídica, o que faz com que a maioria das irregularidades só sejam detectadas pelos órgãos de controle externo, com aplicação de punições ao gestor e aos administrados, que em última análise são os que arcam com o pagamento das penalidades através dos tributos. Os dados foram coletados mediante pesquisa e revisão bibliográfica de literaturas de grandes expoentes do direito e, sobretudo, do direito constitucional, e produções científicas de pesquisadores das ciências jurídicas. Propõe uma diferente abordagem aos órgãos de advocacia pública visando o seu melhor aproveitamento e funcionamento, em benefício dos administrados, tendo como foco as questões referentes à advocacia municipal.
Palavras-chave: Advocacia Pública. Advocacia de Estado. Direito Constitucional. Controle interno. Políticas Públicas.
1. INTRODUÇÃO
A Administração Pública municipal, ao estruturar sua Advocacia Pública, deve observar os ditames dispostos nas Constituições Federal e Estadual.
Nisso consiste a instituição de um órgão de representação judicial e extrajudicial do município, ou seja, tanto em juízo como fora dele, conforme previsto nos artigos 131 e 132 da Constituição da República.
O direito constitucional, didaticamente, é o ramo do direito público que regula a estruturação do Estado enquanto ente político, tratando da separação dos poderes (ou funções, como prefere a doutrina mais moderna) e da divisão de atribuições entre as diversas esferas federativas, no caso do Estado Federado brasileiro.
Importante salientar essa característica didática ou metodológica na separação em ramos do direito. Em verdade o direito é uno e essa ramificação não se opera na realidade. Existem elementos de uma área do direito dentro de outros, principalmente quanto ao direito constitucional, base para todos os outros ramos, norma fundamental do ordenamento jurídico.
Outrossim, o Brasil adotou o sistema da civil law (origem romano-germânica) e por isso possui como característica ter uma vasta legislação para tratar de todos os assuntos, diferenciando-se dos países adotantes da commom law (origem inglesa), a qual, por sua vez, tem como característica o baixo volume de legislações e códigos, tratando boa parte de seu ordenamento jurídico por meio da jurisprudência construída por seu Poder Judiciário e guiados por um sistema de precedentes normativos vinculantes (stare decisis).
Mesmo com o Estado brasileiro flertando com o sistema de precedentes atualmente (como no caso das súmulas vinculantes, criadas com a EC nº 45/2004, e o efeito vinculante das decisões proferidas no controle concentração de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal), ainda é inegável a importância e presença de normas produzidas pelo Poder Legislativo, nada obstante, tem-se defendido a superação da ideia de legalidade para a ideia de legitimidade e juridicidade, as quais abrangem não só as leis aprovadas pelo parlamento, mas também os princípios que regem o ordenamento jurídico como um todo. Por essa razão, o papel dos estudiosos do direito, traduzido principalmente no trabalho dos doutrinadores e cientistas jurídicos, é de extrema relevância. Pela natureza de modificação mais vagarosa da civil law (como se pode perceber no caso brasileiro, já passados vários meses da pandemia de coronavírus, o Congresso Nacional ainda discute leis sanitárias, as quais já deveriam ter sido aprovadas, como, por exemplo, se deve ser obrigatório ou não o uso de máscaras em locais públicos), esses trabalhos dos juristas são de suma importância para manutenção da efetividade e atualidade das normas jurídicas, inclusive para buscar seu aperfeiçoamento.
Por seu corolário, então, aparece a figura da advocacia pública municipal, a qual deve obediência às normas insculpidas principalmente na Constituição Federal de 1988 e na Constituição do respectivo Estado-membro.
Nesse diapasão, os entes federativos estaduais e federal também possuem seus órgãos de advocacia pública por força da Lex Mater, conforme artigos 131 e 132 e, verbi gratia, artigos 98 e seguintes da Constituição do Estado de São Paulo e artigos 144 e seguintes da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul.
Nada obstante, em relação aos entes municipais, a normatização de suas procuradorias não se encontra expressamente prevista na Carta de Outubro, e por isso não são muito valorizados e tampouco são tratados com afinco pela doutrina especializada, e na maioria dos municípios brasileiros, sequer foram criados, nada obstante a necessidade de representação judicial e extrajudicial do ente público, conforme prescreve o artigo 75, inciso III, do Código de Processo Civil e o artigo 38, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.666/93 (artigo 53 da Lei Federal nº 14.133/2021), respectivamente.
Esses entes olvidam, principalmente, de que as procuradorias jurídicas não são órgãos de governo, mas órgãos de Estado, como sói ser, por exemplo, as polícias civil e federal, não sendo sua criação ato discricionário do gestor, mas vinculado, haja vista a necessidade de fiscalização interna das políticas públicas adotadas pelo governo.
Da mesma maneira, e especialmente, esses órgãos de assessoramento jurídico são catalogados pela Carta Federal como essenciais à função jurisdicional do Estado, ao lado do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia, conhecidos como procuraturas constitucionais, eis que são órgãos incumbidos de representar determinados interesses perante os poderes públicos.
O presente trabalho tem por objetivo demonstrar a imprescindibilidade da existência e efetivo funcionamento da advocacia pública municipal, evidenciando que sua efetiva existência, considerando a necessidade atual dos municípios maximizarem a utilização dos recursos públicos para fazer frentes às demandas sociais, o torna um importante parceiro do administrador municipal nesta tarefa, em especial no exercício do controle preventivo de legalidade dos atos administrativos, evitando que eventuais irregularidades sejam detectadas somente a posteriori.
2. A ADVOCACIA PÚBLICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
A Constituição Federal, em seus artigos 131 e 132 estabelece que a representação das respectivas unidades federadas competirá ao respectivo órgão de advocacia pública.
Pela relevância do tema, passe-se a transcrever a literalidade do texto constitucional, verbis:
Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
§ 1º - A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
§ 2º - O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.
§ 3º - Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.
Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (g. n.)
Preliminarmente, convém ressaltar, nas penas da Procuradora Núbia Athenas Santos Arnaud que a Advocacia Pública,[1]
apesar de já existir desde os tempos do Brasil Colônia (os primeiros registros foram nas Ordenações Afonsinas de 1446), o que demonstra seu caráter essencial dentro da organização administrativa do Estado, somente ganhou dignidade constitucional com a promulgação da Constituição Cidadã de 1988. (g. n.)
Ora, como se pode observar, a Constituição Federal de 1988, expressamente, previu a obrigatoriedade de criação dos órgãos de advocacia pública da União, dos Estados-membros e do Distrito Federal.
Nada obstante, silenciou quanto à necessidade de criação desse importante órgão em âmbito municipal, o que tem levado alguns gestores a olvidar a sua criação e manter em seus quadros advogados contratados para a ocupação de cargos comissionados, sob a justificativa da permissão concedida no artigo 37, inciso II, parte final, da Carta Magna.
Nesse diapasão, o professor Bruno Galindo, na página do CONJUR, pontuou que, a despeito da importância de se regulamentar a advocacia municipal na Constituição Estadual, sua criação é uma faculdade dos municípios, segundo critérios objetivos sindicáveis pelo Poder Judiciário. Vejamos sua doutrina:
Tendo em vista esse horizonte interpretativo, é preciso considerar o âmbito das normas contidas nos arts. 131 e 132 da CF e o silêncio léxico sobre o Município, o que tem fundamental significado no contexto. Ante isso, o elemento hermenêutico sistemático obriga o intérprete a buscar em outros comandos normativos fundamentos para eventuais proibições, permissões e obrigações. E a resposta dada pelos demais dispositivos é no sentido da autonomia municipal face o silêncio do Constituinte, já que este poderia ter, em tese, incluído os Municípios no rol das obrigações federais, estaduais e distritais a respeito, mas não o fez, deixando para a formulação genérica do art. 18 da Carta Magna um maior espaço conformador nesse particular. Os arts. 34 e 35 reforçam essa percepção, o que faz com que constitucionalistas renomados, como no caso de Ana Paula de Barcellos, destaquem que a autonomia municipal é de tal modo prestigiada na Constituição, que é considerada “princípio sensível” (na expressão de Pontes de Miranda) da Carta Magna, podendo até ser fundamento de uma intervenção da União em um Estado se este estiver violando a dita autonomia. E isso é reforçado por várias decisões do próprio STF, a exemplo dos REs 690.765/MG, 656558/SP e 888327-AgR. No que diz respeito à realidade concreta vivenciada pelos Municípios, esta reforça a necessidade de sua autonomia no plano da conformação da advocacia pública de acordo com as condições objetivas dadas. É de se considerar, inclusive, que o constante endurecimento das cortes de contas em relação ao cumprimento da legislação de responsabilidade fiscal torna a tarefa de controle de gastos por parte dos poderes públicos municipais bastante árdua. Consequentemente, o estabelecimento de estruturas permanentes de serviço público com servidores de carreira, embora recomendável, exige do ente público condições financeiras adequadas para tal, o que não é a realidade de boa parte dos Municípios brasileiros, especialmente os de pequeno e médio porte. (g. n.)
Na realidade, a nosso aviso, é exatamente em face do endurecimento dos Tribunais de Contas em relação ao cumprimento da LRF que exige-se do município a criação de um controle interno baseado em uma Procuradoria Jurídica independente e imparcial.
No particular, tal ponto é reforçado pelo doutor Guilherme Carvalho e Souza, também na página do CONJUR, que sugere os seguintes pontos de vista:
O primeiro deles é no sentido de que existem municípios que, inarredavelmente, não podem prescindir de uma Procuradoria organizada e estruturada em carreiras, quando haja critérios objetivos para sua criação e, no mesmo plano, existem municípios que, por ausência de demanda suficiente e por falta de recursos, não podem suportar esse mesmo ônus. O segundo ponto vai ao encontro dos demais. Não existindo uma zona de certeza positiva quanto à necessidade de criação das Procuradorias organizadas em carreira, ou mesmo a existência de uma zona de certeza negativa, concernentemente à completa inviabilidade de criação, e restando uma margem razoável de dúvidas, tal escolha deverá ser político-administrativa, segundo critérios de discricionariedade de quem exerce a chefia do Executivo Municipal, ressalvando a completa possibilidade de controle externo, sobretudo o controle pelo Poder Judiciário, quanto à decisão administrativa, segundo critérios de aferição sempre objetivos. (g. n.)
Nada obstante o judicioso entendimento do administrativista ser louvável, afigura-se difícil imaginar um ente público que não necessite de um serviço permanente de consultoria e assessoramento jurídico, face as infindáveis demandas exigidas do Estado Social Brasileiro, sobretudo em razão do artigo 6º da Lei Suprema.
Por essa razão Feijó e Souza pontuam que a efetivação concreta das políticas públicas ocorre nos municípios, motivo pelo qual a Advocacia Pública promove a concretização dos direitos fundamentais sociais, propiciando meios para a viabilização das ações governamentais, de maneira a exercer função social, posto que a advocacia realiza serviço à sociedade, exercendo verdadeira função essencial à administração da justiça, a partir da representação do ente municipal de forma impessoal e em obediência aos princípios constitucionais (pág. 53).
Aliás, mais adiante, os autores, citando Raphael Diógenes Serafim Vieira, concluem que a análise dos dados coletados em diagnóstico realizado revelam que o argumento utilizado para não contratação de advogado público concursado com base na insuficiência econômica cede diante da constatação de que o custo médio com a remuneração de advogados puramente comissionados é maior, o que desprestigia a economicidade (pág. 65).
Quanto ao tema, o Procurador Estadual Guilherme Barros observou que,[2]
Na esfera municipal, não há previsão constitucional para a criação obrigatória de Procuradorias-Gerais. Em capitais de estado e municípios maiores, como Rio de Janeiro, Curitiba e São Paulo, foram criadas e estabelecidas carreiras organizadas de procuradores, a quem compete a prestação de assessoria jurídica do ente politico. A grande maioria dos municípios brasileiros, porém, carece desse tipo de servidor. O inciso III do artigo 75 do CPC-2015 estabelece que a representação judicial dos municípios pode ser feita pelo prefeito ou por procurador. Isso não significa que o CPC confira ao prefeito capacidade postulatória. A indicação do prefeito se deve em razão de não haver procuradores concursados em todos os municípios brasileiros. Nesses casos, o prefeito é citado e constitui advogado, a quem outorga procuração para representar o ente público na demanda judicial.
No âmbito federal, coube a Lei Complementar nº 73/1993 regulamentar as carreiras da Advocacia Pública da União (Advocacia Pública da União e Procuradoria da Fazenda Nacional, esta responsável pela execução da dívida ativa de natureza tributária), além das Leis Federais nº 10.480/2002 e 9.650/1998, as quais disciplinam a Procuradoria-Geral Federal e a Procuradoria do Banco Central, aquela responsável pelo assessoramento jurídico das autarquias e fundações públicas federais.
Ponto que merece destaque é o fato da Advocacia Pública ter sido colocada pelo constituinte originário no capítulo os órgãos essenciais à justiça, ao lado do Ministério Público, da Advocacia e da Defensoria Pública.
Nesse diapasão, o Advogado da União Ronny Charles, citando Diogo de Figueiredo Moreira Neto como a principal fonte de escritos sobre o tema, anota que:
A Constituição de 1988, no Título consagrado à Organização dos Poderes, além dos quatro tradicionais Capítulos, dedicados aos Três Poderes do Estado, apresenta um quarto, cuidando, em apartado, das Funções Essenciais à Justiça. Supreendentemente, ao que se nota, a literatura juspolítica nacional, com poucas e lúcidas exceções, parece não ter dado conta da transcendência dessa inovação e do que ela representa para a realização do valor justiça, aqui entendida como síntese da licitude, da legitimidade e da legalidade, no Estado contemporâneo, como aventam os jusfilósofos mais respeitáveis, como MIGUEL REALE, um valor básico e instrumental para a realização de todos os demais, por pressupor “uma composição isenta e harmônica de interesses”.
Ademais, referido autor conclui, de forma lapidar, aduzindo que,[3]
As funções essenciais à Justiça, conforme lições do mestre Diogo de Figueiredo Moreira Neto, apresentam-se como sistema de controle, através de funções específicas que atuam por órgãos técnicos, “exercentes de uma parcela do poder estatal, mas destacados dos Poderes do Estado”. A Constituinte buscou prestigiar funções imprescindíveis para o equilíbrio e para a harmonia dos Poderes estatais, e é sob esse aspecto que deve ser percebida a atuação da advocacia privada e das “procuraturas constitucionais” (o Ministério Público, a Advocacia de Estado e a Defensoria Pública). (g. n.)
Contudo, pode-se observar que dos órgãos públicos que compõem as funções essenciais à justiça, a advocacia pública foi a que menos recebeu garantias do constituinte originário, como se pode observar dos artigos 127 e 134 do texto magno, os quais consagram os princípios da unidade, indivisibilidade e independência funcional do Ministério Público e da Defensoria Pública e da inamovibilidade para os seus membros, sendo que os membros do Parquet ainda gozam da vitaliciedade, que é a garantia de perda do cargo somente por sentença judicial transitada em julgado, com prazo de estágio probatório menor que o dos demais funcionários públicos, sendo que a irredutibilidade de subsídios é assegurada aos servidores públicos em geral.
Nada obstante essa disparidade de tratamento, a Corregedoria-Geral da AGU possui orientação normativa, de nº 1/2011, que assegura certa independência funcional para os membros dessa instituição em relação aos demais agentes públicos. Vejamos seus termos:
Os membros da Advocacia-Geral da União e de seus órgãos vinculados respondem, na apuração de falta funcional praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenham relação com as atribuições do cargo em que se encontrem investidos, exclusivamente perante a Advocacia-Geral da União, e sob as normas, inclusive disciplinares, da Lei Orgânica da instituição e dos atos legislativos que , no particular, a complementem. (g. n.)
Outrossim, o entendimento sumulado pela Corregedoria da AGU guarda certa similitude com o qual sufragado pela Ordem dos Advogados do Brasil, verbis:[4]
Súmula 4 - As matérias afetas às atividades funcionais, estruturais e orgânicas da Advocacia Pública devem ser submetidas ao Conselho Superior do respectivo órgão, o qual deve resguardar a representatividade das carreiras e o poder normativo e deliberativo.
Contudo, não podemos olvidar de que se trata de ato normativo administrativo expedido pela própria instituição, sendo de duvidosa legalidade, haja vista o disposto no art. 3º, § 1º, do Estatuto da Advocacia, que determina a subordinação dos advogados públicos e particulares não somente ao regime jurídico próprio, mas também às suas normas.
2.1 Foro por prerrogativa de função aos Advogados Públicos
De seu turno, a Constituição Cidadã não previu o foro por prerrogativa de função para os advogados públicos, tanto os federais quanto os estaduais, nos crimes comuns e de responsabilidade, assim como o fez para os membros do Ministério Público (bom lembrar, no particular, que os Defensores Públicos também não possuem foro privilegiado na Constituição Federal).
Nesse aspecto, o mestre Guilherme Barros leciona que, com base no entendimento das Cortes Superiores, STF e STJ, a Constituição Estadual pode conceder foro por prerrogativa de função ao advogado público. Inclusive, cita os julgados proferidos na ADI 2587-GO e no HC 86.001/RJ.[5]
Todavia, o Supremo Tribunal Federal editou duas súmulas vinculantes, de nº 45 e 46, que parecem limitar a competência dos entes estaduais para dispor sobre foro por prerrogativa de função para os seus agentes públicos. Eis os seus teores respectivamente:
A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual.
A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são de competência legislativa privativa da União.
Outrossim, em decisão mais recente, a Suprema Corte considerou ser inconstitucional o foro por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça do respectivo Estado aos procuradores do Estado, procuradores da Assembleia Legislativa, defensores públicos estaduais e aos delegados de polícia civil. Conforme seu site de notícias,[6]
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2553 e declarou inconstitucional o inciso IV do artigo 81 da Constituição do Maranhão, na parte em que incluiu dentre as autoridades com foro criminal originário perante o Tribunal de Justiça (TJ-MA) os procuradores do estado, procuradores da Assembleia Legislativa, defensores públicos e delegados de polícia. A ação foi ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores (PT), com o argumento de que a medida feria os princípios constitucionais da igualdade e do juiz natural.
Destarte, com essa decisão, a questão quanto à conferência de foro privilegiado aos membros da advocacia pública parece definitivamente sepultada.
Finalmente, em julgado também recente, na linha de sua jurisprudência, o Supremo Tribunal deixa implícito que sequer por emenda à Lei Maior seria possível atribuir foro especial aos Procuradores do Estado. Vejamos as ementas dos acórdãos:
Ação direta de inconstitucionalidade. Arts. 135, I, e 138, caput e § 3º, da Constituição do Estado da Paraíba. Autonomia institucional da Procuradoria-Geral do Estado. Requisitos para a nomeação do procurador-geral, do procurador-geral adjunto e do procurador-corregedor. O inciso I do mencionado art. 135, ao atribuir autonomia funcional, administrativa e financeira à Procuradoria paraibana, desvirtua a configuração jurídica fixada pelo texto constitucional federal para as procuradorias estaduais, desrespeitando o art. 132 da Carta da República. (g. n.) (ADI 217, rel. min. Ilmar Galvão, j. 25-8-2002, P, DJ de 13-9-2002.) = ADI 291, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 7-4-2010, P, DJE de 10-9-2010
A Procuradoria-Geral do Estado é o órgão constitucional e permanente ao qual se confiou o exercício da advocacia (representação judicial e consultoria jurídica) do Estado-membro (CF/88, art. 132). A parcialidade é inerente às suas funções, sendo, por isso, inadequado cogitar-se independência funcional, nos moldes da Magistratura, do Ministério Público ou da Defensoria Pública (CF/88, art. 95, II; art. 128, § 5º, I, b; e art. 134, § 1º). A garantia da inamovibilidade é instrumental à independência funcional, sendo, dessa forma, insuscetível de extensão a uma carreira cujas funções podem envolver relativa parcialidade e afinidade de ideias, dentro da instituição e em relação à Chefia do Poder Executivo, sem prejuízo da invalidação de atos de remoção arbitrários ou caprichosos. (g. n.) (ADI 1.246, rel. min. Roberto Barroso, j. 11-4-2019, P, DJE de 23-5-2019.)
Dessa forma, conforme entendimento do Tribunal Supremo, como órgãos de representação do Poder Executivo, sequer há de cogitar-se aos advogados públicos de garantias como a independência funcional e a inamovibilidade, sob pena de subversão de sua função constitucional de consultoria e assessoramento jurídico ao respectivo ente estatal.
Aliás, referido entendimento foi reforçado recentemente, conforme decisão proferida pela Corte Extrema, verbis:
1. Agravo interno interposto contra decisão que negou seguimento contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, mantendo acórdão que afirmou que “os Procuradores do Estado não podem propor ação civil pública sem a anuência do Procurador Geral do Estado e autorização do Governador do Estado”. 2. O Supremo Tribunal Federal já afirmou ser incabível a extensão dos procuradores de estado das garantias constitucionais conferidas aos membros da Magistratura e do Ministério Público. Precedentes. 3. Os Procuradores do Estado não gozam da prerrogativa da autonomia funcional. Por outro lado, como os advogados em geral, gozam da isenção técnica necessária ao exercício livre da sua função. 4. A exigência da autorização do Procurador-Geral do Estado para o ajuizamento de ação de improbidade não ofende a Constituição Federal. Por outro lado, a exigência de autorização do Governador do Estado afronta o princípio da impessoalidade, previsto no art. 37, caput, da Constituição. Quando o interesse público demanda a atuação da Procuradoria, não pode a vontade do Governador impedir essa atuação. 5. Agravo interno e recurso extraordinário aos quais se dá parcial provimento. (g. n.) (ARE 1165456 AgR/SE, rel. Min. Marco Aurélio, rel. para acórdão Min. Roberto Barroso, j. em 01/09/2020)
Contudo, a Ordem dos Advogados do Brasil possui entendimento sumulado que garante, não a independência funcional, mas a independência técnica aos advogados públicos, verbis:[7]
Súmula 2 - A independência técnica é prerrogativa inata à advocacia, seja ela pública ou privada. A tentativa de subordinação ou ingerência do Estado na liberdade funcional e independência no livre exercício da função do advogado público constitui violação aos preceitos Constitucionais e garantias insertas no Estatuto da OAB.
Outrossim, entendemos que o julgado proferido na ADI nº 5579, nada obstante trate da Polícia Judiciária, se aplica perfeitamente ao caso sub examine, verbis:
6. A inconstitucionalidade das normas previstas nos §§ 4º e 9º do art. 119 da Lei Orgânica do Distrito Federal não afasta o dever desses servidores públicos em atuarem com o rigor da independência técnica, em especial, das funções como de peritos criminais, médicos-legistas e datiloscopistas policiais, cabendo a esses profissionais analisar vestígios e elementos de convicção e interpretá-los, sem interferências ilegítimas, à luz de seus conhecimentos técnicos e de sua experiência. (g. n.)
Ademais, no Estado Democrático de Direito, poucas devem ser as autoridades com foro privilegiado, sob pena de desrespeito aos princípios da igualdade e republicano.
2.2 Previsão de órgão de advocacia pública no Poder Legislativo
Situação não prevista na Carta Federal, mas expressamente admitida pelo Supremo Tribunal Federal, é a criação de órgão de representação jurídica no Poder Legislativo, conforme consta do seguinte julgado:
A estruturação da Procuradoria do Poder Legislativo distrital está, inegavelmente, na esfera de competência privativa da Câmara Legislativa do Distrito Federal. Inconsistência da alegação de vício formal por usurpação de iniciativa do governador. A Procuradoria-Geral do Distrito Federal é a responsável pelo desempenho da atividade jurídica consultiva e contenciosa exercida na defesa dos interesses da pessoa jurídica de direito público Distrito Federal. Não obstante, a jurisprudência desta Corte reconhece a ocorrência de situações em que o Poder Legislativo necessite praticar em juízo, em nome próprio, uma série de atos processuais na defesa de sua autonomia e independência frente aos demais Poderes, nada impedindo que assim o faça por meio de um setor pertencente a sua estrutura administrativa, também responsável pela consultoria e assessoramento jurídico de seus demais órgãos. Precedentes: ADI 175, DJ de 8-10-1993, e ADI 825 MC, DJ de 2-4-1993. (ADI 1.557, rel. min. Ellen Gracie, j. 31-3-2004, P, DJ de 18-6-2004.) = ADI 94, rel. min. Gilmar Mendes, j. 7-12-2011, P, DJE de 16-12-2011
Portanto, na visão da Suprema Corte, o Poder Legislativo, por sua respectiva casa, pode criar órgão de advocacia pública no respectivo quadro, como forma inclusive de prestigiar a sua autonomia constitucional frente ao Poder Executivo, nas penas do art. 2º da Constituição de Outubro.
Nessa senda, o professor Guilherme Barros deixa claro que,[8]
A jurisprudência também já consagrou o cabimento do mandado de segurança por órgãos públicos (secretaria de estado, Tribunal de Contas, câmara legislativa etc.) para a tutela de competências e prerrogativas decorrentes do exercício de sua função pública. A eles é conferida personalidade judiciária, ou seja, embora não possuam personalidade jurídica própria para titularizar direitos, podem ir a Juízo na defesa de suas atribuições constitucionais e legais. De igual modo, o mandado de segurança também pode ser impetrado por pessoa jurídica de direito público para defesa de prerrogativa institucional.
De seu turno, o Superior Tribunal de Justiça editou enunciado que reforça esse entendimento, verbis:
Súmula nº 525 - A Câmara de vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais.
Destarte, podem os poderes legislativos das unidades da federação constituírem procuradorias jurídicas para o atendimento de suas finalidades precípuas, sem violação das regras constitucionais de representação judicial dos entes públicos.[9]
2.3 Escolha da chefia do órgão: livre provimento e exoneração
Com efeito, quanto à escolha da chefia desse órgão público, a Constituição explicitou, em relação à Advocacia-Geral da União, que seu chefe será o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada (artigo 131, § 1º).
Por outro lado, silenciou em relação aos Estados. Nesse sentido, surgiram alguns questionamentos se o Procurador-Geral deveria ser escolhido dentre os integrantes da carreira ou não. O STF pacificou a questão nos seguintes termos:
O cargo de procurador-geral do Estado é de livre nomeação e exoneração pelo governador do Estado, que pode escolher o procurador-geral entre membros da carreira ou não. (g. n.) (ADI 291, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 7-4-2010, P, DJE de 10-9-2010.) = ADI 2.682, rel. min. Gilmar Mendes, j. 12-2-2009, P, DJE de 19-6-2009 ≠ ADI 2.581, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, j. 16-8-2007, P, DJE de 15-8-2008
O procurador-geral do Estado exerce as atribuições, mutatis mutandis, do advogado-geral da União, inclusive no que se refere à função de representar judicialmente o ente federativo a que está vinculado. Assim, não há que se falar em ausência de legitimidade do procurador-geral do Estado, independentemente de ser membro da carreira, na representação judicial do Estado. RE 446.800 ED, voto da rel. min. Cármen Lúcia, j. 8-9-2009, 1ª T, DJE de 2-10-2009.
Mostra-se harmônico com a CF preceito da Carta estadual prevendo a escolha do procurador-geral do Estado entre os integrantes da carreira. (g. n.) (ADI 2.581, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, j. 16-8-2007, P, DJE de 15-8-2008.) ≠ ADI 291, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 7-4-2010, P, DJE de 10-9-2010
Contudo, a nosso ver, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo possui julgado que se afina mais próximo do interesse público primário e da ideia defendida nesse trabalho, consoante aresto que segue, verbis:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Artigos 31 da Lei 1.918/1991 e 1º da Lei Complementar 130/2006, do Município de Jales, que criam o cargo de Procurador Geral, mas sem vincular seu provimento somente por procuradores da respectiva carreira da advocacia pública, violando-se os preceitos dos artigos 98 a 100, e 144, da Constituição Estadual - CARGOS JURÍDICOS - Atividades de advocacia pública, inclusive de assessoria e consultoria, e respectivas chefias/diretorias, que devem ser reservadas para profissionais de carreira, submetidos ao crivo do concurso público - Precedentes - Circunstância em que no IRDR nº 2229223-53.2018.8.26.0000, julgado em 06/02/2019 no Colendo Órgão Especial do TJSP, ficou registrada a tese jurídica adotada pelo colegiado sobre a impossibilidade de chefia ou direção das atividades de procuradoria municipal por pessoa estranha à carreira - Dispositivos impugnados que vulneram os artigos 98, 99, 100, 111 e 114 da Constituição Estadual - Inconstitucionalidade, nessa parte, dos artigos 31 da Lei 1.918/1991 e 1º da LC 130/2006, sem redução de texto, para restringir a ocupação do cargo de Procurador Geral Municipal por procuradores da carreira, egressos de concurso público - Ação julgada procedente. (ADI nº 2002406-62.2020.8.26.0000)
Destarte, a chefia da Advocacia Pública nos Estados pode ser exercida tanto por membros da carreira como por pessoas estranhas à instituição, desde que possuam notável saber jurídico, in casu, sejam advogados regularmente inscritos na OAB e ostentem reputação ilibada, conforme a disciplina federal, nada obstante, no Estado de São Paulo, subsista entendimento em sentido oposto.
Ora, ninguém defenderia que, por exemplo, o cargo de Diretor-Geral da Polícia Federal ou das Polícias Estaduais pudesse ser ocupado por pessoa estranha à carreira (aliás, em 22/4/2022, na ADI nº 866, o STF assim decidiu em relação ao Estado do Sergipe), entendimento também aplicável à Advocacia Pública.
Nesse sentido, prescreve a Lei Federal nº 8.906/1994, sem seu artigo 3º, § 1º, que exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao seu regime, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional, o que torna firme o entendimento de que a chefia das Procuradorias Estadual e Federal devem ocupadas por pessoas inscritas nos quadros da OAB.
2.4 Procuradorias Jurídicas em Universidades Públicas Municipais
Apesar de não ser usual ouvirmos falar em Universidades Públicas Municipais, elas existem, assim como a possibilidade de existência da Advocacia Pública em suas estruturas.
Conforme dados extraídos do wikipedia, são poucas universidades municipais em todo o país, verbi gratia: a Universidade de Rio Verde (UniRV), Centro Universitário de Mineiros (UniFimes), a FACELI (Faculdade de Ensino Superior de Linhares), a Universidade Regional de Blumenau (FURB), a Universidade de Taubaté (UNITAU) e a Universidade de São Caetano do Sul (USCS), dentre outras.
Nesse sentido, a própria Universidade de Taubaté possui Procuradoria Jurídica, muito embora não tenhamos conseguido maiores informações em seu portal da transparência (https://unitau.br/a-unitau/portal-da-transparencia/).
De seu turno, a Universidade de Blumenau possui Procuradoria-Geral (https://www.furb.br/web/4942/servicos/transparencia-furb/consultar-dados/institucional).
Dessa forma, trata-se de tema relevante no estudo da Advocacia Pública Municipal, ainda mais considerando que o assunto tem sido tratado pela jurisprudência recente do Tribunal Constitucional.
Primeiramente, em julgado de 2019, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.262 da relatoria da Ministra Carmem Lúcia, o tribunal entendeu ser constitucional a criação da procuradoria universitária em razão do princípio da autonomia da universidade, conforme ementa que segue:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL DE RORAIMA N. 42/2014. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. VÍCIO DE INICIATIVA. EXCLUSIVIDADE DA REPRESENTAÇÃO JUDICIAL E DA CONSULTORIA JURÍDICA PELOS PROCURADORES DE ESTADO. PRINCÍPIO DA UNICIDADE. ART. 132 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CRIAÇÃO POR LEIS ESTADUAIS DE CARGOS EM ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA COM ATRIBUIÇÕES INERENTES À PROCURADORIA DE ESTADO: IMPOSSIBILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DA INSTITUIÇÃO DE PROCURADORIA EM UNIVERSIDADE ESTADUAL EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA. AÇÃO PARCIALMENTE PREJUICADA E NA OUTRA EXTENSÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.
Posteriormente, em 2021, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.946 da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o sodalício decidiu de forma diferente, nas sendas da emenda abaixo colacionada, verbis:
Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Emenda Constitucional 59/2018 à Constituição do Estado de Roraima. Vício de iniciativa. 3. Emenda Constitucional 61/2018. PEC de iniciativa do Governador do Estado de Roraima. Vício formal sanado. 5. Emenda Constitucional 61 com idêntica redação dada a Emenda Constitucional 59. Vício material. 6. Emenda Constitucional que amplia a autonomia universitária, conferindo autonomia administrativa, financeira e orçamentária à Universidade estadual, iniciativa privativa para propositura de lei, eleição de reitor e procuradoria jurídica própria. 7. Inconstitucionalidade material. Caput e §§1º, 3º, 4º e 5º do art. 154 da Constituição estadual, na redação dada pela EC 61/2018. Violação ao princípio da separação dos poderes. Usurpação de competência do Poder Executivo. 8. Constitucionalidade do §2º do art. 154 da Constituição estadual, na redação dada pela EC 61/2018. Possibilidade de repasse orçamentário por duodécimo. 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente.
Portanto, conforme os julgados supracolacionados, a Corte Constitucional entendeu que a Universidade Estadual de Roraima não poderia gozar de Procuradoria Jurídica própria, haja vista que a Lei Suprema concede tal atribuição à Procuradoria-Geral do Estado, nas linhas do seu artigo 132, situação qualificada pela doutrina como principio da unicidade da representação.
Contudo, a Lei Fundamental não consagrou dispositivo semelhante aos municípios, fato que nos permite concluir, a contrario sensu, que os entes locais podem dotar suas universidades públicas de Procuradoria Jurídica em sua estrutura, sem prejuízo da atuação da Procuradoria-Geral do Município.
3. A NECESSIDADE DE CRIAÇÃO DE PROCURADORIAS MUNICIPAIS
Doravante, trataremos agora da imperiosidade de criação dos órgãos de advocacia pública também nos municípios, nada obstante o silencio constitucional.
Primeiramente, convém assinalar, nas penas de Núbia Athenas Santos Arnaud, que apesar da importância do tema[10]
A Carta Constitucional foi sucinta ao tratar da disciplina da Advocacia Pública, dedicando apenas dois artigos para efetuar suas prescrições normativas sobre o assunto. O primeiro artigo (art. 131) tratou exclusivamente da Advocacia Geral da União (que surgira juntamente com o novo ordenamento jurídico), e o outro (art. 132), tema no qual se concentrarão as nossas atenções, fixou a obrigatoriedade de organização das Procuradorias, e respectiva carreira, para os Estados e Distrito Federal, sem fazer menção aos Municípios. Por haver essa lacuna no que tange a previsão expressa da municipalidade no art. 132, CF, vingou por certo tempo, não por razões jurídicas, mas por falta de tratamento adequado do assunto, a ideia de que era prescindível a estruturação da Advocacia Pública no âmbito dos Municípios, ao contrário do exigido para os demais entes políticos. (g. n.)
Com efeito, conforme salientado pela Procuradora Municipal supracitada, pelo fato de a Constituição Federal não haver mencionado os procuradores nos municípios, muitos entes locais negligenciaram o tratamento do assunto.
Entretanto, apesar do equivocado entendimento, o STF jamais avalizou a possiblidade de contratação de advogado sem concurso público, conforme se observado do recentíssimo julgado:
A alteração promovida pelo art. 1º da Lei Complementar do Estado de Minas Gerais 114/2010 ao art. 3º, § 4º, da Lei Complementar 81/2004, retira o caráter privativo das competências de Procuradores do Estado junto às assessorias jurídicas da Administração Direta e Procuradorias das autarquias e fundações estaduais, violando a determinação do art. 132 da Constituição da República, conforme precedentes desta Corte. (ADI 5.541, rel. min. Edson Fachin, j. 27-9-2019, P, DJE de 15-10-2019)
A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da OAB em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da CF. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. (ADI 4.261, rel. min. Ayres Britto, j. 2-8-2010, P, DJE de 20-8-2010)] = ADI 4.843 MC-ED-REF, rel. min. Celso de Mello, j. 11-12-2014, P, DJE de 19-2-2015
Prosseguindo, fato é que, mesmo não existindo a estrutura da Procuradoria no âmbito municipal, a contratação desses agentes sempre teve de observar a regra do concurso público prevista no art. 37, inciso II, da CF.
Como já salientou o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, o concurso público é,[11]
o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantem no poder leiloando cargos e empregos Públicos. (g. n.)
Sobre o tema, a Ordem dos Advogados do Brasil possui entendimento sumulado, o qual se aplica a todos as esferas federativas, senão vejamos:[12]
Súmula 1 - O exercício das funções da Advocacia Pública, na União, nos Estados, nos Municípios e no Distrito Federal, constitui atividade exclusiva dos advogados públicos efetivos a teor dos artigos 131 e 132 da Constituição Federal de 1988. (g. n.)[13]
Nesse diapasão, Feijó e Souza aduzem que, em razão de a CRFB/88 prever que o exercício das funções inerentes à Advocacia Pública é destinado àqueles que ingressam na carreira por meio de concurso público de provas e títulos, não é permitido, no âmbito municipal, que agentes públicos desempenhem as atribuições da carreira sem ter obtido aprovação no certame público, em observância, também, ao art. 37, I, da CRFB/88 (pág. 50).
Da mesma maneira, em sede de advocacia pública, a própria OAB possui entendimento sumulado de que os seus membros devem estar subordinados somente à sua procuradoria. Eis os seus termos:[14]
Súmula 3 - A Advocacia Pública somente se vincula, direta e exclusivamente, ao órgão jurídico que ela integra, sendo inconstitucional qualquer outro tipo de subordinação. (g. n.)
Quanto ao tema, interessante e louvável enunciado elaborado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo acerca da necessária contratação de Advogados Públicos através de concurso público. Eis os seus termos:
ENUNCIADO Nº 35 “CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. CARGOS EM COMISSÃO. ADVOCACIA PÚBLICA. As atividades da Advocacia Pública (assessoria e consultoria a entidades e órgãos da Administração Pública), inclusive sua Chefia, são reservadas a profissionais recrutados por concurso público”. (g. n.)
Avançando no tema, a Suprema Corte, ao analisar o teto remuneratório dos Procuradores Municipais, ressaltou expressamente sua importância no ordenamento jurídico brasileiro, como instituição essencial à justiça. Eis a ementa do acórdão:
A expressão ‘Procuradores’, contida na parte final do inciso XI do art. 37 da Constituição da República, compreende os Procuradores Municipais, uma vez que estes se inserem nas funções essenciais à Justiça, estando, portanto, submetidos ao teto de noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. (g. n.) (RE 663.696, rel. min. Luiz Fux, j. 28 -2-2019, P, DJE de 22-8-2019, Tema 510)
Ora, trata-se de um importante avanço na valorização da carreira dos advogados públicos municipais e a sua colocação no mesmo patamar das advocacias da União e dos Estados, pois, onde houver a mesma razão, aplica-se o mesmo direito.
3.1 A Problemática de Manutenção da Estrutura da Advocacia Pública em Órgão Político (Secretaria Municipal)
A criação dos órgãos de advocacia pública nos municípios é um importante passo rumo à institucionalização de um órgão independente no controle de legalidade das políticas públicas.
Entretanto, para sua atuação ser eficiente e independente, necessário que sua estrutura orgânica seja desvinculada de qualquer órgão político, devendo ser vinculada diretamente ao gabinete do chefe do Poder Executivo, como sói ocorrer nos Estados e na União.
Nessa senda, o Tribunal de Justiça de São Paulo possui inúmeros acórdãos proferidos pelo seu órgão especial. Vejamos alguns:
“na hipótese, anotado entendimento em contrário, as atribuições conferidas à Secretaria de Assuntos Jurídicos abrangem funções que competem exclusivamente à Procuradoria Municipal. Por conseguinte, abarcam o contencioso e não podem ser exercidas por ocupantes de cargos de provimento em comissão, sendo obrigatório o acesso pelo sistema de mérito, mediante aprovação em certame público. Frise-se, outrossim, que a legislação constitucional subordina a Advocacia Pública Municipal diretamente ao Chefe do Poder Executivo, nos moldes dos artigos 98 a 100 da Carta Bandeirante. Ressalte-se que as regras gerais trazidas pela Constituição Federal possuem caráter impositivo, devendo ser observadas nas três esferas de governo, de modo que o Município não pode delas se afastar, em harmonia com a dicção do artigo 144 da Constituição do Estado de São Paulo, que exige que ‘os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição’.” (g. n.) (ADI nº 2148576-08.2017.8.26.0000)
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei nº 3.922/2017, que “dispõe sobre a organização administrativa da Prefeitura Municipal de Santa Bárbara D'Oeste, dando outras providências”. Subordinação da Procuradoria Municipal à Secretaria Municipal dos Negócios Jurídicos e à Assessoria de Gabinete do Prefeito Municipal. Impossibilidade. A autonomia do Alcaide para pontual interferência na estrutura organizacional da Procuradoria Municipal ao revés de outros entes federativos (Estados, DF e União) e conforme as peculiaridades locais está subordinada a limites. Precedentes deste C. Órgão Especial. Inclusão de Procuradoria como mera “unidade” (órgão) integrante de Secretaria. Subordinação indevida a outros órgãos da Administração, a repercutir na atuação da procuradoria. Subversão das prerrogativas inerentes da Advocacia Pública. Violação caracterizada. Preservação da função dos profissionais recrutados pelo sistema de mérito e observância de suas prerrogativas profissionais exclusivas. Violação dos artigos 98, 99, 100 e 144, todos Constituição Bandeirante. Precedentes recentes deste C. Órgão Especial. Ação procedente. (g. n.) (ADI nº 2142145-55.2017.8.26.0000)
Com efeito, para o tribunal bandeirante, a Lex Mater dispôs que os entes locais deverão atender os princípios dispostos na Constituição da República e na Constituição do respectivo Estado, por força de seu artigo 29.
Portanto, é de se concluir, com base no princípio da simetria[15], que a representação judicial e extrajudicial dos municípios será realizada pela Procuradoria Municipal, cuja organização deverá ser realizada pela legislação local, conforme autoriza o artigo 30, inciso I, da Constituição da República.
Nada obstante, em alguns municípios brasileiros, sequer existe a figura do Procurador Jurídico, sendo, quando necessário, feita a contratação de advogados particulares por meio do instituto da licitação dispensada ou com a criação de cargos em comissão, de livre provimento e exoneração.
Sem desmerecer esses profissionais, mas a contratação sem a realização do imparcial concurso público põe em xeque a indispensável autonomia com que devem atuar esses profissionais, sobretudo na emissão de pareceres jurídicos, nada obstante o disposto no artigo 18 da Lei Federal nº 8.906/94, o qual assegura a isenção técnica e a independência profissional aos advogados na relação de emprego.
Nessa esteira, o Tribunal de Justiça de São Paulo possui julgado proferido por seu órgão especial, no qual afirma que, inclusive, a atividade de controle da dívida ativa é atribuição típica da advocacia pública, e não da Secretaria de Finanças. Pela sua relevância, passa-se a transcrevê-lo:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impugnação da expressão “e o controle da dívida ativa” constante no item II, do Anexo I, da Lei nº 3.922/2017, do Município de Santa Bárbara D'Oeste, que “dispõe sobre a organização administrativa da Prefeitura Municipal de Santa Bárbara D'Oeste, dando outras providências”. Atribuição típica da Advocacia Pública conferida à Secretaria Municipal da Fazenda. Impossibilidade. A autonomia do Alcaide para pontual interferência na estrutura organizacional da Procuradoria Municipal ao revés de outros entes federativos (Estados, DF e União) e conforme as peculiaridades locais está subordinada a limites. Precedentes deste C. Órgão Especial. Atividade da Secretaria Municipal da Fazenda própria de advocacia pública. Preservação da função dos profissionais recrutados pelo sistema de mérito e observância de suas prerrogativas profissionais exclusivas. Violação dos artigos 98, 99, 100 e 144, todos Constituição Bandeirante. Ação que se julga procedente. (g. n.) (ADI nº ADI nº 2151012-03.2018.8.26.0000)
Portanto, nesses julgados o Tribunal de Justiça bandeirante deixa claro que, além da atribuição de gerência da dívida ativa ser exclusiva da advocacia pública municipal, e não das Secretarias de Fazenda, seus membros não podem estar vinculados a nenhum órgão político, para o fim de se preservar suas prerrogativas profissionais exclusivas.
Aliás, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo possui jurisprudência mais antiga quanto ao tema, e não poderia deixar de ser citado nessa obra, dada a magnifíca e lídima conclusão, conforme ementa que segue:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL QUE ATRIBUI A CARGOS EM COMISSÃO AS FUNÇÕES DE ADVOCACIA PÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE. A ADVOCACIA PÚBLICA DEVE SER FORMADA POR SERVIDORES APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO - ARTS. 131 E 132 DA CF/88 E ART. 122 DA CONST. ESTADUAL. PRINCÍPIO DA SIMETRIA - ART. 29 DA CF/88 E 20 DA CONST ESTADUAL. AÇÃO PROCEDENTE. EFEITOS DA DECLARAÇÃO MODULADOS.
1. A Constituição Federal e a Estadual reservam aos advogados públicos o desempenho das atividades de representação, assessoria e consultoria jurídica e que, tais cargos serão ocupados por servidores previamente aprovados em concurso público.
2. Tal conclusão, calcada na literalidade dos textos constitucionais, é reforçada pela própria natureza dos cargos da advocacia pública, afinal, mais do que servidores públicos, os ocupantes de tais cargos são advogados e, para o pleno exercício de seu mister, é fundamental a preservação da isenção técnica e independência funcional, inerentes à advocacia, seja ela pública ou privada.
3. Por força do Princípio da Simetria os Municípios, ao organizarem suas funções administrativas e os Poderes Executivo e Legislativo, devem seguir os desenho previamente estabelecido pela Constituição Federal e Estadual, o que leva à óbvia conclusão de que a advocacia pública municipal deve seguir os moldes estabelecidos para a União e para o Estado.
4. Desta forma, vinculados à forma adotada em âmbito federal e estadual, os municípios do Estado do Espírito Santo, sob pena de inconstitucionalidade, devem atribuir as funções de representação judicial, consultoria e assessoria jurídica a servidores aprovados em concursos público de provas e títulos, de forma a organizar suas Procuradorias Municipais, que serão chefiadas por servidor escolhido dentre os ativos de sua carreira. Por conseguinte, são inconstitucionais quaisquer normas que atribuam a cargos comissionados tais funções. Da mesma forma, será inconstitucional a norma que conferir a chefia do órgão de representação a servidor estranho a seus quadros.
5. Ação Direta de Insconstitucionalidade procedente.
6. Ficam modulados os efeitos da presente declaração de inconstitucionalidade, de forma que a decisão produza seus efeitos 12 (doze) meses após seu trânsito em julgado, mediante a aplicação analógica do disposto no art. 27 da Lei Federal 9.868/99.
Ademais, no mesmo sentido possui julgado o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, proferido por seu órgão especial na ADI nº 0032449- 21.2014.8.19.0000, o qual ressalta o principio da simetria e a regra do concurso público, verbis:
Representação de Inconstitucionalidade proposta pelo Exmo. Sr. Procurador-Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em face da Lei nº 557/09 do Município de São Sebastião do Alto, a qual instituiu cargos comissionados de assessor jurídico no âmbito deste ente, sob o fundamento de ofensa ao artigo 77, caput, e incisos II e VIII, e artigo 176, caput e § 2º, todos da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, pois, nos termos da exordial, “A lei nº 557, de 17 de setembro de 2009, do Município de São Sebastião do Alto prevê a criação de cargos em comissão para o exercício de atribuições próprias ao cargo de Procurador municipal”. Preliminar de inépcia da inicial por impossibilidade do pedido rejeitada, pois há lastro no direito pátrio a possibilitar o pleito formulado pelo autor. A Constituição do Estado do Rio de Janeiro, nos artigos 77, caput e incisos II e VIII, e 176, caput e § 2º, elencados pelo Representante, estabelecem o conceito dos cargos comissionados e a forma de preenchimento no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, bem como a instituição da Procuradoria Geral do Estado para sua representação judicial e a consultoria jurídica Assim, verifica-se que houve, de fato, usurpação da competência legislativa ao instituir cargos comissionados para executar funções próprias de servidor público concursado. Aplicando-se o princípio da simetria, o qual restringe a autonomia municipal à adoção modelos normativos constitucionalmente estabelecidos em âmbito estadual e federal, observa-se que a descrição das atividades elencadas para o cargo de assessor jurídico do Município de São Sebastião do Alto não é meramente de assessoramento ou de “apoio jurídico ao Procurador Geral e ao Prefeito no tocante ao ajuizamento de ações”, como faz sugerir as informações de fls. 26/33. Os princípios inerentes ao concurso público visam a evitar a instituição de privilégios em detrimento do interesse público, não podendo ser ignorados por qualquer dos entes que compõem a federação brasileira. Procedente a representação, declarando a inconstitucionalidade do inteiro teor da Lei nº 557/09 do Município de São Sebastião do Alto, tendo em vista a contrariedade aos aos artigos 77, caput, e incisos II e VIII, e artigo 176, caput e § 2º, todos da Constituição deste Estado, com efeitos ex tunc e erga omnes.
Entretanto, o STF, em recentes decisões, tem reformado os acórdãos proferidos pelo TJ/SP, lamentavelmente olvidando o artigo 29 da Carta Federal. Eis os seus termos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ADVOCACIA PÚBLICA MUNICIPAL – NORMAS DE REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA – INEXISTÊNCIA – PROVIMENTO. (...) A decisão impugnada está em dissonância com o entendimento do Supremo. A Primeira Turma, no julgamento do recurso extraordinário nº 1.156.016, relator o ministro Luiz Fux, assentou a ausência de previsão na Constituição Federal de normas de reprodução obrigatória alusivas à Advocacia Pública Municipal, afastando-se restrições ao poder de auto-organização dos Municípios. Descabe reconhecer a existência de normas de reprodução obrigatória na Constituição Estadual, considerando sua submissão hierárquica à Constituição Federal. Conheço do agravo e o provejo para conhecer do extraordinário e, julgando-o desde logo, dar provimento ao recurso para assentar a improcedência da representação de inconstitucionalidade. (ARE 1.246.555/SP)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADVOCACIA PÚBLICA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE NORMAS DE REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA. PRECEDENTES. CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. RESTRIÇÃO AO PODER DE AUTO-ORGANIZAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (RE 1.156.016 AgR/SP)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – AUSÊNCIA DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL PARA A CRIAÇÃO DE ÓRGÃO DE ADVOCACIA PÚBLICA MUNICIPAL – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC/15, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, POR TRATAR-SE, AUSENTE SITUAÇÃO DE COMPROVADA MÁ-FÉ, DE PROCESSO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA (LEI Nº 7.347/85, ART. 18) – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (RE 893.694-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 17/11/2016)
Destarte, para o Tribunal Máximo, não existem normas na Magna Carta prevendo a organização de procuradorias municipais, tampouco podem as Constituições Estaduais limitar o poder de auto-organização dos municípios, nos termos de seu artigo 18.
Nada obstante, não existe quem defenda a possiblidade das Procuradorias dos Estados serem subordinadas a qualquer Secretaria de Estado, apesar da Constituição de 1988 apenas mencionar que os procuradores estaduais devem ser organizados em carreira, e não que devem possuir estrutura própria de Secretaria Estadual.
Por essa razão, entendemos que não assistir razão ao Supremo Tribunal Federal, já que trata da mesma instituição essencial à justiça, advocacia pública, de forma diferente, apenas por serem entes federativos diversos.
Nesse diapasão, deve ser aplicado o adágio ubi eadem ratio ibi idem jus (onde está a mesma razão, aplica-se o mesmo direito), pois não faz sentido o tratamento desigual, sob pena de violação do princípio da isonomia em seu aspecto material.
Ademais, na prática, essa subordinação do órgão de advocacia pública à uma secretaria municipal pode implicar na limitação de sua autonomia, especialmente na obtenção de recursos humanos e materiais necessários ao seu funcionamento, principalmente quando os advogados públicos não atendem as demandas do gestor do momento, por atuarem de forma imparcial e não direcionada.
Exemplo disso na prática ocorreu com o autor, quando os auxiliares administrativos, diretamente vinculados à uma Secretaria Municipal, se negaram a fazer a juntada das cotas nos respectivos processos físicos, e o Secretário Municipal quedou-se inerte, ou na obtenção de computadores e impressoras multifuncionais para adaptação ao processo eletrõnico implementado em 2015, que demandou "reuniões" para convencimento da autoridade.
Outrossim, mais uma vez nos valendo dos ensinamentos de Feijó e Souza, para os quais a Advocacia Pública também necessita de autonomia administrativa, financeira e orçamentária para melhor gerir a estruturação institucional e para desempenhar o controle interno de juridicidade, sem interferência externas e sem subordinação hirárquica aos gestores da administração do Poder Executivo, com vistas a cumprir a missão estabelecida na CRFB/88 (pág. 87).
De seu turno, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro escreveu, de maneira lapidar que,[16]
Diante disso, fácil é compreender o quanto a inserção da advocacia pública dentro da organização hierárquica da Administração Pública pode comprometer a autonomia da instituição e a independência de seus membros no exercício de sua função de defesa do interesse público primário. Não é por outra razão que o artigo 131 da Constituição, exigiu, no § 2º, a organização em carreira na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos. Vale dizer que o próprio legislador constituinte considerou essencial a independência dos integrantes da advocacia pública no exercício de suas funções, razão pela qual impôs normas precisas de ingresso, com a consequente garantia da estabilidade. Por isso mesmo, não podem pessoas estranhas ao quadro da instituição ocupar cargos em comissão para exercer atribuições privativas dos advogados públicos. (g. n.)
E prossegue, aduzindo que
Além disso, é indiscutível o papel de controle da Administração Pública desempenhado pela Advocacia Pública na atribuição constitucional de consultoria jurídica do Poder Executivo. Com efeito, a Advocacia Pública participa ativamente do controle interno que a Administração Pública exerce sobre seus próprios atos. Isto porque, no exercício desse controle, as autoridades socorrem-se da advocacia pública. Esta não age por iniciativa própria. Ela não tem função de auditoria, de fiscal da autoridade administrativa. Ela se limita a responder a consultas que lhe são formuladas pelas autoridades, quer sobre atos que ainda vão praticar (e, nesse caso, o controle é prévio), quer sobre atos já praticados, sobre os quais surjam dúvidas quanto à legalidade (e, nesse caso, o controle é posterior). (...) Por isso mesmo, a atividade de consultoria tem de estar fora da hierarquia administrativa para fins funcionais, ou seja, para desempenhar com independência as suas atribuições constitucionais. Tratando-se de competência absolutamente exclusiva, a atividade de consultoria afasta qualquer possibilidade de controle por órgãos superiores, ficando o órgão praticamente fora da hierarquia da Administração Pública, no que diz respeito à sua função. Ainda que os órgãos consultivos funcionem junto a ministérios e secretarias estaduais e municipais — já que integram o Poder Executivo —, eles estão fora da hierarquia, não recebem ordens, instruções, para emitir o parecer neste ou naquele sentido. Não se submetem a decisões políticas de governo que sejam emanadas ao arrepio do direito. Quem emite um parecer, tem absoluta liberdade de apreciar a lei e de dar a sua interpretação. Isto é inerente à própria função que o órgão exerce. Ou ele é independente ou não precisa existir. (g. n.)
Por conseguinte, a despeito da posição de nossa Suprema Corte, deve-se entender que as Advocacias Públicas Municipais, além de serem efetivamente instituídas, devem manter independência em relação aos órgãos auxiliares da chefia do respectivo poder, sob pena de não atingimento de sua finalidade constitucional.
Com esmero escreveu o Procurador Richard Junior,[17]
Cediço que o Judiciário tem enfrentado a questão com bastante firmeza e acurada atenção ao texto constitucional, superando a omissão das Procuradorias dos Municípios com fundamento no Princípio da Simetria Constitucional, que norteia e harmoniza a estrutura organizacional dos entes federativos. Todavia, o caminho da judicialização é bastante complexo e não possui o condão de resolver o cerne da vicissitude: a ausência de procuradorias organizadas e independentes. Num universo de 5.570 municípios, a imensa maioria deles ainda não organiza a Procuradoria, mediante Lei Orgânica que estruture a carreira e confira prerrogativas ao profissional para a escorreita defesa do erário, a manutenção do interesse público primário e, fundamentalmente, a prevenção da corrupção. Face à omissão constitucional a esse respeito, poucos administradores investiram na instituição das procuradorias, preferindo organizar a defesa dos municípios em Secretarias, muitas vezes, desprovidas de profissionais de carreira, especialização por matérias, mínimas condições de trabalho, respeito às prerrogativas etc. (g. n.)
Inclusive, a própria teoria dos implícitos pode ser invocada para a defesa da independência das procuradorias municipais, pois, quando a constituição explicitamente dá poderes, ao mesmo tempo, confere implicitamente mecanismos necessários para alcançar os fins explicitados, qual seja, a defesa do interesse público primário.
Por exemplo, a Lei Federal nº 6.830/80, lei de execuções fiscais, possui texto que demonstra, de forma indireta, a importância de se instituir a advocacia pública de forma autônoma em relação a Secretaria Municipal de Economia, conforme podemos observar de seu art. 2º, verbis:
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.
(...)
§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo. (g.n.)
Conforme pontuou o Procurador de Contas Ricardo Alexandre[18],
Em virtude de a inscrição, via de regra, ficar a cargo de um órgão de representação judicial, alguns autores enxergam no ato de inscrição um importante mecanismo de controle de legalidade de todo o procedimento administrativo que se iniciou logo após o fato gerador e culminou com o encaminhamento para inscrição em divida ativa, pois se trata da primeira vez em que a matéria será submetida a alguém necessariamente graduado em direito (o procurador da fazenda ou cargo equivalente). (g. n.)
E não é outro o entendimento do magistrado paulista Ricardo Chimenti, segundo o qual[19]
Conforme tivemos oportunidade de sustentar na obra Lei de Execução Fiscal comentada e anotada (2ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 45), “Não sendo efetuado o pagamento do valor lançado, no prazo fixado em lei, a Fazenda Pública inscreve a dívida, o que permite o controle da legalidade da exigência. (g. n.)
Portanto, a inscrição é o momento chave para a realização do controle de legalidade, legitimidade e economicidade desse ato administrativo pela Consultoria Jurídica, quando esse ato não estiver indo ao encontro dos postulados da eficácia e eficiência estampados no artigo 74, inciso II, da Carta Suprema.
Nesse diapasão, os Delegados de Polícia Civil Eduardo Cabette e Francisco Neto lecionam, comentando sobre os poderes investigatórios do Ministério Público, obtemperam que[20],
A teoria dos poderes implícitos tem sua origem na Suprema Corte dos EUA, no ano de 1819, no precedente Mc CulloCh vs. Maryland. De acordo com a teoria, a Constituição, ao conceder uma função a determinado órgão ou instituição, também lhe confere, implicitamente, os meios necessários para a consecução desta atividade. Nesse contexto, os defensores da investigação Ministerial argumentam que, ainda que a Constituição da República não tenha conferido expressamente ao Parquet a possibilidade de investigar infrações penais, tal prerrogativa estaria inserida de maneira implícita no dispositivo que confere ao Ministério Público a titularidade da Ação Penal (artigo 129, inciso I). Em outras palavras, se a opinio delicti fica a cargo do promotor público, deve-se outorgar a ele os meios necessários para melhor exercer a sua função, o que, segundo os defensores da tese, incluiria a possibilidade de realizar as investigações. A teoria em estudo também poderia ser explicada pelo famoso adágio “quem pode o mais, pode o menos”. Assim, se o Ministério Público pode o mais (propor a Ação Penal), também pode o menos (realizar investigações preliminares).(g. n.)
Finalmente, cumpre ressaltar que a Constituição possui dois dispositivos que, conquanto não tratem diretamente do tema, servem de norte para o delineamento do tema, são eles: o artigo 133 (o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei) e o artigo 247 (as leis previstas no inciso III do § 1º do art. 41 e no § 7º do art. 169 estabelecerão critérios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor público estável que, em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado), além do artigo 182 do Código de Processo Civil, o qual atribui à Advocacia Pública a incumbência de defender e promover os interesses públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, por meio da representação judicial, em todos os âmbitos federativos, das pessoas jurídicas de direito público que integram a administração direta e indireta.
Portanto, para assegurar o exercício regular de suas atribuições, as advocacias públicas dos municípios devem ser alicerçadas sobre bases jurídicas sólidas que lhes confiram segurança jurídica e imparcialidade, em atenção aos princípios insculpidos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, sob pena de falência.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este trabalho teve por fim apresentar os diversos argumentos que giram em torno das características da advocacia pública, em especial os dispositivos da Constituição Federal, além da doutrina e da jurisprudência referentes ao assunto.
Com efeito, o ideal é que os municípios criem seus órgãos de advocacia pública, para que haja um efetivo sistema de controle interno, além do exercício imparcial da representação judicial e extrajudicial do ente público, em obediência aos princípios constitucionais da administração pública.
Ademais, a doutrina especializada no assunto entende que os entes locais devem instituir suas procuradorias municipais nos termos previstos para a advocacia pública dos Estados-membros.
Nesse diapasão, a própria Constituição da República determinou, em seu artigo 132, que os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas, além de conferir a esses agentes públicos a garantia da estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das respectivas corregedorias.
Outrossim, a Lex Legum determinou, em seu artigo 29, caput, que os municípios reger-se-ão por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição e na Constituição do respectivo Estado.
Nesse diapasão, a Advocacia Pública Municipal deve ser efetivamente estruturada, assim, nada mais pertinente do que conferir a ela, de acordo com a teoria dos poderes implícitos, os meios para que alcancem o fim almejado, qual seja, uma fiscalização imparcial e eficiente dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, de acordo com o art. 37, caput, da Constituição de Outubro.
Por outro lado, conforme o princípio da simetria, as procuradorias dos municípios precisam ser estruturadas de acordo com os modelos federal e estadual, isto é, como órgãos separados dos auxiliares diretos da chefia do Poder Executivo, como Ministros e Secretários, de mote a garantir sua imparcialidade do trato da coisa pública e das políticas públicas.
De seu turno, o interesse público se qualifica como primário e secundário, sendo aquele referente ao interesse da coletividade, enquanto este refere-se ao interesse da máquina administrativa, o qual nem sempre coincide com o interesse da coletividade, como pode-se perceber nos frequentes casos de desvios de recursos públicos por agentes estatais.
Destarte, o órgão de advocacia pública local debruçar-se-á sobre o interesse público primário especialmente, por se qualificar como órgão de controle interno, nada obstante, como já decidiu o Pretório Excelso, possa haver equivalência de entendimentos entre o procurador e a chefia do órgão.
Noutra quadra, ainda que os municípios olvidem a instituição de advocacias públicas com as devidas garantias, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e o próprio Supremo reconhecem a essa imprescindível atividade essencial à justiça as garantias da isenção técnica e da independência profissional.
Finalmente, devem-se parabenizar os entes municipais que já instituíram, em seus âmbitos, procuradorias jurídicas, cujo efetivo funcionamento somente tende a trazer benefícios ao sistema de controle interno, principalmente àquele que deve ser realizado dentro do sistema de dívida ativa e do controle das políticas públicas, almejando sempre a arrecadação de receitas para fazer frente aos investimentos constitucionalmente obrigatórios, como saúde, educação, segurança pública e seguridade social, direitos de 2º dimensão, previstos no artigo 6º de nossa Magna Carta, configuradores de obrigações de fazer pelo Estado, haja vista que numa república, o administrador público é mero gestor do patrimônio público, e não seu proprietário.