4. PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA
O artigo 588 do Código de Processo Civil esclarece quais os princípios expressos que governam a execução provisória. Implicitamente, há a estrita legalidade(19) desta espécie de antecipação da atividade executiva, porque como já se sublinhou, a ausência de efeito suspensivo do recurso é ope legis no ordenamento pátrio.(20)
O art. 588, caput, dispõe que a execução provisória far-se-á do mesmo modo que a definitiva.
Em outros termos, a escolha do meio executório obedece à mesma diretriz nas duas modalidades de execução, definitiva e provisória, contentando-se a lei em inibir parte da eficácia do expediente. O caráter provisional não se refere, portanto, à eficácia do título ou aos meios executivos, mas à sua reforma eventual.(21) Por isso, ao executar alimentos, o credor indicará um dos meios admissíveis desconto, coerção ou expropriação -, observando a ordem legal.
4.1. Responsabilidade objetiva do credor
Reconhece o art. 588, I, o antiqüíssimo princípio qui sentit commoda, et incommoda sentire debet: à vantagem produzida pela execução provisional em suas expectativas processuais corresponde, simetricamente, a responsabilidade objetiva do credor, pelo dano por ele criado, na esfera jurídica do executado.
Este tipo de responsabilidade afina-se com o art. 574, do Código de Processo Civil. Em síntese, não se cogita, para efeito de pesar sobre o credor assumir dever de indenizar o devedor ante a posterior desconstituição do título executivo, através do provimento do recurso pendente, da noção de culpa lato sensu.(22) O dever indenizativo surge tão-só do desfazimento do título, seja qual for o meio.
O artigo 588, I, impõe ao credor caução real ou fidejussória para demandar a execução. Embora prevista tal caução, seja para acautelar eventuais danos (art. 588, I, in fine), seja para o levantamento de dinheiro penhorado (art. 588, II), a simples instauração da execução provisória não obriga o credor a prestá-la, assentou a 5ª Turma do Supremo Tribunal de Justiça.(23) Ela também não se relaciona com a liquidação, na qual é disponível. Em realidade, o requisito se aplicará com temperamentos. Por exemplo, se mostrará desnecessária caução em execuções provisórias movidas por pessoas de direito público, cuja solvabilidade, em caso de dano, se presume.(24)
5. RESTRIÇÕES DOS MEIOS EXECUTÓRIOS
Segundo o art. 588, II, do Código de Processo Civil, a provisoriedade executiva jamais importará atos de alienação de domínio ou levantamento de dinheiro sem caução idônea. Em vista disso, consagrou-se a fórmula, cujo rigor é duvidoso, de que a execução provisória vai até a penhora. O art. 588, II, atribui limites à expropriação, e, bem examinadas as hipóteses, de modo assaz parcimonioso.
Com efeito, se a penhora recair sobre dinheiro (art. 655, I); ou houver conversão dela em dinheiro (art. 668); ou, ainda, incidir a constrição sobre prestações periódicas (art. 675) ou crédito que, entrementes, se realizou (art. 671)(25) não há impedimento à entrega do produto. A cautela reside na caução que, de resto, deverá ter sido prestada na forma dos arts. 826 a 838,(26) é obrigatória.(27)
Idêntico raciocínio se aplica ao meio do usufruto, que dispensa a alienação do domínio: o levantamento pelo credor das quantias depositadas pelo administrador dependerá da caução prévia.
No demais, sem desprezar o disposto no art. 732, § único, ao permitir o levantamento do dinheiro penhorado na execução definitiva de alimentos, e ass exceções análogas, v. g., art. 3º, § 5º, do Decr.-lei 911/69, art. 5º, § 3º, da Lei 492/37; art. 41, § 3º, do Decr.-lei 167/67; (28) art. 67, parágrafo único, da Lei 8245/91, ficam proibidas a alienação coativa e a adjudicação, incluindo a etapa da avaliação, art. 680, do Código de Processo Civil.(29)
O desapontamento se encerra com o depósito ou a entrega da coisa. Por coerência, o levantamento desta é admitido, uma vez caucionado. Lícita se afigura a realização da perícia de que trata o art. 634, parágrafo único, do Código de Processo Civil, no âmbito da transformação.
A coação pessoal, a coação patrimonial, e o desconto se ostentam completamente inadmissíveis. Eles sempre gerarão efeitos irreversíveis, o que é antagônico a idéia mesma de provisoriedade.
Portanto, a incidência do art. 588, II, graças à exegese teleológica, não se subordina à expropriação. Importante que seja a liquidação, no caso de condenação genérica, poupando ao credor tempo e esforços depois do desprovimento do recurso interposto pelo executado, o princípio em tela repercute em outros meios executórios.
5.1. Restituição ao estado anterior
Paralisada a execução provisória no patamar que o obstáculo à atuação permite, das duas uma: ou o executado não obtém êxito no recurso e o procedimento se solta dessas amarras; ou o pronunciamento judicial, que constitui o título, merece reforma no tribunal.
No primeiro caso, implementam-se os meios executórios e a caução, se o credor recebeu dinheiro; no último, conforme o art. 588, parágrafo único, a reforma poderá ser parcial ou total: naquela, prossegue a execução pelo que não foi atingido; nesta, incide o art. 588, III, cabendo promover o retorno ao estado anterior. Vale ressaltar que a execução provisória se transmuda, automaticamente, para definitiva, cabendo julgar os embargos, se ajuizados.(30)
Em sentido contrário, a volta ao estado anterior obriga o desafortunado credor a restituir as quantias recebidas, com correção e juros, sob pena de execução; desconstitui-se o usufruto forçado, com a mesma devolução de quantias; e, de um modo geral, liberam-se os bens penhorados. Ainda resta, no desapossamento, a restituição da coisa levantada.(31)
Encerradas tais providências, a instâncias do executado ou por iniciativa do juiz, ao antigo executado compete promover a liquidação das perdas e danos, relativamente aos prejuízos suportados pelo próprio executado(32) por qualquer dos procedimentos, nos próprios autos da execução provisória ou nos autos originais. Prescinde-se de qualquer processo para condenar o antigo exeqüente.(33)
6. PROCEDIMENTO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA
O procedimento da Execução Provisória não difere da execução definitiva, a única diferença formal, a par das limitações à atuação dos meios executórios está no emprego de autos suplementares ou carta de sentença, conforme dispõe o art. 589, in fine, do Código de Processo Civil. O motivo reside na circunstância de que os autos principais designados, no art. 159, parágrafo 2º, como autos originais -, onde corre execução definitiva (art. 589, 1ª parte), se encontram tomados pela tramitação natural do recurso. Por isto o art. 521, in fine, faculta ao interessado requerer carta de sentença, a fim de executar provisoriamente a sentença.(34)
Este texto não prevê a hipótese de o juiz não admitir a apelação interposta contra a sentença. Então, surgem dois termos de alternativa: primeiro, o recorrente não impugna o ato e a sentença passa em julgado, tornando disponíveis os autos originais para execução definitiva do título (art. 589); segundo, o recorrente interpõe agravo de instrumento contra o ato, também liberando os autos originais para eventual execução, porém, provisória (art. 589, in fine), porque não transitou em julgado a sentença.(35) Nessa última hipótese parece prudente requerer a expedição de carta de sentença (art. 590), pois o provimento implicará a subida dos autos originais, gerando a necessidade de expedi-la.(36)
Oportunidade semelhante se dará em caso de acórdão, que julgar apelação ou outro recurso suspensivo, impugnado por recursos especial e/ou extraordinário, pois tais impugnações não inibem a eficácia do provimento do Tribunal (art. 542, parágrafo 2º). Em sua redação primitiva, o art. 545 contemplava parágrafo único, hoje desaparecido, prevendo a extração de carta de sentença. É claro que a omissão, no texto atual, não implicou o desaparecimento do direito de promover a execução provisória.(37) É provisória, igualmente, a execução na pendência de agravo interposto contra a decisão que não admitiu tais recursos.
Ademais, ensejando a subida dos autos originais o provimento do agravo, se o julgamento "não contiver os elementos necessários ao julgamento" (art. 544, parágrafo 3º), convém requerer, neste último caso, a expedição da carta de sentença. O disposto no art. 589, 2ª parte, então sofrerá as devidas adaptações: a secretaria da Corte a expedirá e seu Presidente a assinará(38) observando as normas regimentais.
Enquanto pender de decisão a admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, não cabe expedir a carta de sentença, pois lhe faltaria o imprescindível despacho e recebimento do recurso (art. 590, V).
Em se tratando de decisão interlocutória, porém, a execução se processará nos autos principais, pois o recurso tramita em instrumento separado (art. 524). Denegado recurso especial e/ou extraordinário, os autos principais também ficam desimpedidos. Existindo capítulos líquido e ilíquido no título sujeito a recurso, e desejando o credor executar e liquidar simultaneamente, como lhe permite o art. 586, parágrafo 2º, é admissível a expedição de duas cartas de sentença.
Os autos suplementares só existem nas comarcas do interior dos Estados (art. 159 do Código de Processo Civil) e estão em quase completo desuso. Na sua falta, utilizar-se-á a carta de sentença(39) extraída pelo escrivão ou pelo chefe de secretaria antes da subida ao órgão ad quem dos autos principais.
A carta de sentença surgiu em razão do banimento progressivo dos autos suplementares.(40) Sua função, demonstrando a pretensão de executar, é instruir a execução provisória.(41) Ela conterá os elementos previstos nos incisos I a V do art. 590, abrangendo:
a)Atuação (inciso I), para os efeitos do art. 166;
b)Petição inicial e procuração das partes, aquela para se avaliar a inteligência e o alcance do pedido;
c)Contestação;
d) Título exeqüendo;
e) Decisão que admitiu o recurso, impropriamente designada de despacho, para caracterizar a provisoriedade;
f) A sentença que julgou a habilitação (art. 590, parágrafo único), se houver, pois há habilitações que dela não dependem (art. 1060), a fim de facilitar a prova da legitimidade superveniente.(42)
Além desses elementos mínimos, toda e qualquer peça útil reproduzir-se-á na carta, a pedido do interessado, a exemplo da prova da sessão de direitos, que prescinde de habilitação. A falta de quaisquer das peças evidencia simples irregularidade(43) cabendo ao juiz ordenar a emenda ao despachar a inicial (art. 616).(44)
7. CRÍTICA E PARTICULARIDADES DA EXECUÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA
Conforme estudamos, há um caminho a ser percorrido no sentido de aprimorar o momento e o modo de atuação das decisões jurisdicionais. A insatisfação dos jurisdicionados, como um sentimento, um fenômeno psíquico que costuma acompanhar a percepção ou ameaça de uma carência(45) está cada vez mais presente em razão da demora na prestação jurisdicional e precisa ser, na medida do que for, praticamente possível, debelada. Não há dúvida de que é a insatisfação, enquanto fenômeno de grande relevância social, que enseja e legitima a atividade jurídica do Estado.(46) Por isso, compete mais do que nunca ao Estado por fim a esses estados de descontentamento, de modo a impedir a perpetuação de decepções, prestigiando as condutas favoráveis e reprovando as desfavoráveis, oferecendo recompensas ou sanções e estabelecendo critérios de acesso aos bens da vida e às situações desejadas dentro de um processo justo, no menor espaço de tempo possível. O direito à prestação jurisdicional tempestiva constitui o mais importante aspecto na atualidade do processo justo.
A modificação legislativa no sentido de valorizar a antecipação dos efeitos da sentença não é tudo para a melhora da justiça. A educação da população é uma das formas de se evitar o processo e a proliferação de causa. Além disso, a modernização de todo o aparato dos órgãos do Poder Judiciário é indispensável para uma adequada resposta ao grande número de processos e à demora na prestação jurisdicional. Não há dúvida de que para um processo efetivo tornam-se necessários diferentes e indispensáveis ingredientes.
Relativamente ao tema desenvolvido ao longo do presente estudo, devem ser formulados os seguintes destaques:
1.É indispensável e fundamental a compreensão das regras referentes à execução provisória dos diversos casos em que ela se aplica;
2.É o Estado que estabelece a execução provisória das decisões dos órgãos jurisdicionais, proporcionando sua concreta atuação antes da autoridade da coisa julgada;
3.Ao determinar a execução provisória, o legislador vale-se de um critério político eminentemente comparativo: o estado de indecisão do litígio é mais prejudicial do que a projeção imediata dos efeitos decorrentes da decisão provisória. Esse critério político na execução provisória tem uma importância estrutural em relação aos órgãos do Poder Judiciário: valorização das decisões dos órgãos jurisdicionais de primeiro grau;
4. Na execução provisória, há uma antecipação de efeitos práticos e materiais, pois não se tem, ainda, uma decisão transitada materialmente em julgado;
5.A execução é chamada provisória em função da possibilidade de um resultado desfavorável ao atual titular da situação jurídica de vantagem em decorrência da pendência do próprio processo em primeiro grau de jurisdição ou de um recurso;
6.A provisoriedade é um atributo do título e não diz respeito à extensão dos atos executivos, que deve ser completa;
7.Execução provisória que não permite a satisfação do titular da situação jurídica de vantagem, na realidade, não é execução provisória, mas execução incompleta ou truncada, que objetiva, apenas e tão-somente, medidas preparatórias e acautelatórias, e não satisfativas. Tal é a sistematização presente no Código de Processo Civil;
8.É ilógico um sistema que estabelece uma regra geral, com raríssimas exceções, de impedir a execução da sentença enquanto pender o recurso. Na maior parte dos casos, a espera pelo processamento do recurso a ser fonte de injustiças em relação à parte titular de um direito;
9.A execução provisória significa uma importante alternativa aos órgãos jurisdicionais para evitar recursos manifestamente procrastinatórios;
10.A impossibilidade de se executar a sentença na pendência do recurso provoca prejuízos de grande monta em relação à parte que tem razão. Nas demandas de natureza condenatória, isso se torna mais evidente, pois o demandante é duplamente penalizado: pelo enfoque extraprocessual, em razão do inadimplemento do demandado; pelo prisma endoprocessual, em decorrência da longa espera pelo percurso dos graus de jurisdição;
11. É de admitir, desde que o ordenamento jurídico não disponha em sentido contrário, a execução provisória das sentenças de natureza constitutiva. Não é possível a execução provisória da sentença meramente declaratória, mas a antecipação de efeitos secundários e pedidos sucessivos ao principal de natureza declaratória;
12.As normas disciplinadoras do processo executivo devem ser aplicadas na execução da tutela antecipada e da sentença apelada apenas para garantir a rápida atuação da decisão. Isso significa que a execução simplesmente continuaria no caso de substituição ou absorção do provimento provisório pelo definitivo;
13.Se de um lado prevalece a sentença, confirmando ou revogando a tutela antecipada, em razão de ser esse ato decisório fruto de uma cognição exauriente e, por conseqüência, logicamente superior; de outro, deve ser afastado em tais casos o efeito suspensivo da apelação. Aqui, a disciplina da execução da sentença impugnada garante a efetiva satisfação, pois seria incoerente, por exemplo, suspender com o recurso de apelação a produção de efeitos de uma sentença que confirma uma tutela antecipada ainda em fase de execução;
14.A execução provisória pode ser outorgada em duas hipóteses: na primeira, a lei admite que efeitos substanciais sejam desde logo produzidos; na segunda, a lei autoriza que o próprio órgão jurisdicional emanador do ato decisório permita a produção de efeitos substanciais. A executoriedade decorre da lei, sozinha ou acompanhada de um provimento do juiz. Tal é a diferença entre execução provisória ope legis e execução provisória ope iudicis;
15.Na execução provisória de sentença ope iudicis, a própria sentença estabelece a execução provisória. Há ainda a possibilidade de o juiz receber o recurso de apelação apenas no efeito devolutivo, em momento ulterior e por decisão autônoma e independente da sentença;
16.Na execução provisória ope iudicis, o direito de determinar ou não a execução provisória é parte integrante do poder jurisdicional;
17.Nos sistemas em que se admite a execução provisória por expressa determinação legal, ao juiz de primeiro grau é vedado receber no efeito suspensivo o recurso interposto contra sentença;
18.A suspensão da execução provisória da sentença deve ser excepcional e motivada, dentro de situações bem delineadas. Não se pode admitir a suspensão da execução da sentença por decisões apenas alegando uma suposta existência de fumus boni iuris e de periculum in mora, sem quaisquer justificativas. Decisões padronizadas, sem um mínimo de enquadramento com a realidade processual a respeito do caso concreto, são portadoras de vício insanável;
19.No sistema do Código de Processo civil brasileiro, a suspensão da chamada execução provisória da sentença dá-se por meio da interposição de recurso de agravo, contra a decisão de recebimento do recurso de apelação;
20.Nas situações em que a decisão deve ser executada provisoriamente, pode-se admitir a suspensão da eficácia executiva dos atos executivos mediante caução, destinada a reparar prejuízo sofrido em razão da demora na prestação jurisdicional definitiva, caso a decisão recorrida seja definitivamente confirmada;
21.A possibilidade de não estar a execução provisória respaldada no direito material existe simplesmente em razão de ulterior decisão em sentido contrário. Em alguns países, v. g., a Inglaterra e Itália, o risco de inexistência de relação dos atos executivos com o direito é muitas vezes desconsiderado pelo legislador, que prefere a atuação prática de decisões antes da autoridade da coisa julgada sem qualquer garantia. Em outros países, v. g., Espanha e Portugal, esse risco é inexistente em função da imposição de caução como requisito para que se possa executar provisoriamente. Exigir do titular da posição jurídica de vantagem a prestação de caução idônea é uma fórmula legítima que afasta os riscos de uma execução provisória sem correspondência com o direito material.