Resumo: O presente trabalho se destina a analisar o instituto da adoção intuitu personae, ou adoção dirigida, analisando a validade de tal modalidade de adoção, ante a ausência de previsão legal, levando em conta princípios como: o do melhor interesse da criança e do adolescente, o da proteção integral e o da prioridade absoluta, que fundamentam a possibilidade de ocorrência deste tipo de adoção, bem como, a presença da socioafetividade. Além da ausência de previsão legal, outro ponto relevante é a ausência de prévia habilitação, exigida nos casos de adoção, uma vez que, na maioria dos casos de adoção intuitu personae, as partes envolvidas não estão inseridas no Cadastro Nacional de Adoção. Para uma abordagem mais prática, também analisaremos o posicionamento jurisprudencial acerca do tema. O método será o dedutivo e, no que se refere aos procedimentos, será uma pesquisa explicativa, recorrendo a meios de investigação: pesquisa bibliográfica, documental e jurisprudencial. Pertinente aos resultados, percebe-se que, no âmbito de atuação do judiciário, vem se entendendo pela legalidade do instituto, amparado por princípios de defesa da criança e do adolescente.
Palavras-chave: Adoção. Socioafetividade. Proteção integral. Intuitu personae.
1 INTRODUÇÃO
O tema abordado no presente artigo, se refere a adoção intuitu personae, ou adoção dirigida, que se caracteriza quando a genitora, ou genitores da criança, escolhem entregar seu filho a determinada (s) pessoa(s), para adoção.
Ocorre que, tal prática não encontra previsão legal, um dos motivos que gera resistência em alguns juristas acerca de tal modalidade, todavia, a jurisprudência tem se mostrado favorável aos casos de adoção intuitu personae, tendo como fundamento alguns princípios como: o do melhor interesse da criança e do adolescente, o da proteção integral e o da prioridade absoluta, além do aspecto socioafetivo.
Outro ponto que causa dissidência doutrinária, diz respeito a ausência de prévia habilitação, exigida nos casos de adoção, tendo em vista que, na maioria dos casos de adoção intuitu personae, as pessoas envolvidas não estão inseridas no Cadastro Nacional de Adoção.
Dessa forma, o artigo se propõe a responder o seguinte problema de pesquisa: Ante a ausência de previsão legislativa é possível defender a validade da Adoção intuitu personae?
Nesse contexto, vivemos em um momento social de grande efervescência, onde são cotidianamente discutidos temas da maior relevância, notadamente, discussões que envolvem princípios morais, éticos, direitos fundamentais, tais como, direito à vida, direito à liberdade, direito à igualdade, além de proteção do Estado à família, modalidades de núcleos familiares, direitos da criança, modalidades e requisitos de adoção, etc.
Assim, os Tribunais são levados a se pronunciar acerca da interpretação e aplicação do Direito que deve ser empregada, diante das demandas sociais que corriqueiramente provocam alterações na maneira de compreender as previsões legais, justificando a escolha do tema.
A adoção intuitu personae é instituto especialmente relevante, pois se refere a uma prática muito presente no contexto social brasileiro, onde a genitora (na maioria dos casos não há pai registral), escolhe pessoas determinadas para adotarem seu filho, porém tal modalidade de adoção, não encontra previsão no texto legal, sendo necessário que se ampare em princípios, como o da proteção integral e o do melhor interesse da criança e do adolescente. Assim, o Direito deve acompanhar a realidade social.
O tema se mostra relevante também, posto que, cresce a expectativa da sociedade para que as grandes questões, objeto de análise jurídica, possam resultar em soluções que atendam a previsão legal, mas que também se ajustem a realidade atual e que atendam a expectativa social de concretização da justiça, e por consequência, permanente efetivação dos direitos fundamentais, o que somente ocorrerá com uma adequada interpretação da Constituição, que atenda aos princípios nela própria exposados, se encaixando em tal perspectiva o caso da adoção intuiu personae.
Referente ao objetivo geral, se busca demonstrar quais os fundamentos principiológicos existentes no ordenamento jurídico, capazes de amparar a validade da adoção intuitu personae, mesmo ante a inexistência de previsão legislativa acerca de tal instituto, analisando qual o posicionamento da jurisprudência pátria a respeito do assunto.
Os objetivos específicos se destinam a entender no que consiste a adoção intuitu personae e suas peculiaridades, ante as exigências do ordenamento jurídico; a analisar a relação existente entre os princípios que circundam o instituto, tais como o melhor interesse da criança e da proteção integral, e, por fim, avaliar no campo jurisprudencial, a legalidade da adoção intuitu personae.
No tocante a metodologia, o método a ser utilizado será o dedutivo, para tal, utilizaremos o tipo de pesquisa explicativa, recorrendo a meios de investigação como: pesquisa bibliográfica, documental, por meio do texto constitucional e de outros instrumentos legais, tais como o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e do Código Civil, além de pesquisa jurisprudencial, através da análise de decisões de tribunais acerca de tal instituto.
O artigo será dividido em três capítulos, o primeiro se dedicará a abordar a conceituação de adoção no Direito brasileiro, enfatizando as peculiaridades da adoção intuitu personae, o segundo, abordará os princípios e posicionamentos doutrinários que amparam esta modalidade de adoção, apresentando as controvérsias existentes, e por último, analisar o posicionamento jurisprudencial acerca da validade do instituto.
2 A ADOÇÃO E AS PECULIARIDADES DA ADOÇÃO INTUITU PERSONAE
A Constituição Federal2, no artigo 227, estabelece que é dever do Estado assegurar a crianças e adolescentes, dentre outros, o direito à convivência familiar, com absoluta prioridade.
Por outro lado, tal direito nem sempre poderá ser exercido junto à família biológica, razão pela qual o Estatuto da Criança e do Adolescente3 (ECA), em seu art. 28, prevê três possibilidades de colocação em família substituta, são elas: guarda, tutela ou adoção.
A adoção, tema central do presente trabalho, se refere a criação do vínculo de filiação, independente de laços consanguíneos, para Pontes de Miranda4, a adoção diz respeito ao “ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação”.
Maria Berenice Dias5, destaca também o aspecto sentimental, ao afirmar que: “A adoção constitui um parentesco eletivo, pois decorre exclusivamente de um ato de vontade. A verdadeira paternidade funda-se no desejo de amar e ser amado, mas é incrível como a sociedade ainda não vê a adoção como deve ser vista [...]”.
A propósito da questão, Maria Helena Diniz6, ressalta que:
A adoção vem a ser o ato judicial, pelo qual, observados os requisitos legais, se estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha. Dá origem, portanto, a uma relação jurídica de parentesco civil de 1º grau na linha reta entre adotante e adotado.
A adoção possui caráter irrevogável e irretratável, assim, via de regra, não pode ser desfeita, ou seja, quando realizada o adotado passa a verdadeiramente fazer parte daquela família, de maneira definitiva.
A Constituição Federal, assegura a igualdade de tratamento entre os filhos, sejam biológicos, ou adotivos, sendo repudiada qualquer forma de discriminação, conforme estabelece em seu art. 227, § 6º7,
Neste sentido, a adoção, prevista legalmente nos arts. 1619 e seguintes, do Código Civil8 e nos arts. 39 e seguintes, do ECA9, surge também, como instrumento de efetivação do princípio da proteção integral.
Dessa forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente10, no art. 50, prevê que a autoridade judiciária mantenha em cada comarca ou foro regional um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotadas, e outro, de candidatos à adoção, sendo necessária uma prévia habilitação de tais candidatos. Neste mesmo artigo (art.50), no §1311, o ECA também estabelece casos em que a adoção poderá ser deferida a pessoas não cadastradas previamente.
Todavia, há uma realidade muito específica do contexto social brasileiro, em que a genitora, ou genitores da criança, ou responsáveis indicam uma pessoa certa para adotar aquela criança, ou seja, a adoção intuitu personae, também denominada de adoção dirigida, nas palavras de Suely Kusano12:
Diz-se intuitu personae a adoção em que o adotante é previamente indicado por manifestação de vontade da mãe ou dos pais biológicos ou, não os havendo, dos responsáveis legais quando apresentado o consentimento exigido do artigo 45 e, por isso, autorizada a não observância da ordem cronológica do cadastro de adotantes.
Ocorre que, tal possibilidade não está prevista na legislação, razão pela qual, encontra resistência, pois alguns juristas primam pela obrigatoriedade da habilitação prévia e respeito a lista de candidatos à adoção, entendendo que a adoção intuitu personae configuraria um meio de “burlar” o sistema.
Nesse Sentido, Júlio Almeida13 entende que a visão acerca do cadastro de adoção, e suas exigências, deve ser “objetiva e pragmática, pois confere segurança à relação entre adotantes/adotados, e tem por finalidade indireta impedir o tráfico de crianças”.
Porém, alguns autores defendem que essa omissão legislativa não impede que os genitores realizem a escolha, que deve ser respeitada, sendo esse o posicionamento da autora Maria Berenice Dias14, como se extrai:
E nada, absolutamente nada impede que a mãe escolha quem sejam os pais de seu filho. Às vezes é a patroa, às vezes uma vizinha, em outros casos um casal de amigos que têm uma maneira de ver a vida, uma retidão de caráter que a mãe acha que seriam os pais ideais para o seu filho. É o que se chama de adoção intuitu personae, que não está prevista na lei, mas também não é vedada. A omissão do legislador em sede de adoção não significa que não existe tal possibilidade. Ao contrário, basta lembrar que a lei assegura aos pais o direito de nomear tutor a seu filho (CC, art. 1.729). E, se há a possibilidade de eleger quem vai ficar com o filho depois da morte, não se justifica negar o direito de escolha a quem dar em adoção.
Vale ressaltar que, a adoção intuitu personae, não se confunde com a chamada “adoção à brasileira”, pois nessa última, a pessoa registra como seu, filho de outrem, praticando conduta que configura crime, nos termos do art. 24215, do Código Penal16.
Nesse Sentido, Pedro de Mello Florentino17, destaca que:
Verifica-se a adoção à brasileira quando um casal recebe um recém-nascido de uma mãe que não deseja criá-lo, dirigem-se ao Cartório de Registro Civil e registram o bebê como se fossem os pais biológicos. Situação ainda mais comum ocorre quando o companheiro registra o filho da companheira como seu, mesmo sabendo não ser o pai biológico.
De outro lado, na adoção intuitu personae, a genitora conhece uma família com quem cria afinidade e decide entregar seu filho para que possam adotá-lo. Não há falsidade de registro, o que ocorre é uma adoção consentida, onde não se obedece à fila do cadastro de adoção.
Portanto, a adoção intuitu personae não configura crime, se baseando na construção e solidificação de laços socioafetivos, pois os adotantes exprimem o desejo de cuidar, amar o menor, de chamá-lo e tratá-lo como filho(a), protegendo-o.
Assim, a adoção intuitu personae encontra seu fundamento no princípio do melhor interesse do menor, no princípio da proteção integral, no princípio da prioridade absoluta, dentre outros, considerando que, a criança terá assegurado um novo lar, em vez de integrar um número cada vez maior de crianças acolhidas, que chegam a idade adulta sem serem adotadas, pondo-a a salvo de quaisquer riscos, conforme se verá no tópico seguinte.
3 PRINCÍPIOS QUE FUNDAMENTAM A VALIDADE DA ADOÇÃO INTUITU PERSONAE
Os princípios formam a base de todo o ordenamento jurídico, sendo imprescindíveis para o Direito, daí sua importância. Luciano Alves Rossato e Paulo Eduardo Lépore18, asseveram que:
São considerados metaprincípios os princípios da proteção integral e o da prioridade absoluta, e assim são denominados porque, extraídos da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente, representam um postulado de interpretação para a extração de significado dos demais princípios e regras que compõem o sistema protetivo dos direitos da criança e do adolescente.
No tocante a validade da adoção intuitu personae, os princípios ganham especial destaque, pois eles fundamentam a validade do instituto, uma vez que, os tribunais têm decidido pautados exatamente no princípio do melhor interesse do menor, no princípio da proteção integral e no princípio da prioridade absoluta.
O ordenamento jurídico passou a enfatizar a defesa da criança e do adolescente desde o texto constitucional, o qual prevê a proteção integral da criança e do adolescente e a prioridade absoluta dessa defesa, primando para que a criança e o adolescente sejam amparados não apenas no âmbito familiar, mas também pela sociedade e pelo Estado.
A proteção da criança e do adolescente passou a ser fomentada no ordenamento interno, ante ao entendimento de que, o ser humano ainda em fase de desenvolvimento, necessita de maior atenção e cuidado, precisando que a rede de proteção que o ampare seja ampla, protegendo-o integralmente.
Acerca do tema, Heloisa Barboza19 faz considerações pertinentes quanto a prioridade absoluta, prevista constitucionalmente, conforme se extrai:
Da mesma forma, a garantia constitucional de absoluta prioridade, de modo melhor, explicita a prevalência dos interesses da criança e do adolescente, chegando o Estatuto a enumerar os casos em que se deve observar tal garantia de prioridade, que atinge políticas públicas em geral, a saber: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude (art. 4.o , parágrafo único, do Estatuto).
Além do princípio da proteção integral e a prioridade absoluta, temos o princípio do melhor interesse do menor, o qual prevê a prevalência do entendimento que mais beneficie a criança e o adolescente, atuando em sua defesa, visando sempre o que mais venha protegê-lo.
Nesse sentido, Heloisa Barboza20 reitera a relevância do princípio do melhor interesse, bem como evidencia a sua aplicação, consoante se denota:
A consagração do princípio, contudo, encontrava-se no artigo 5.o do Código revogado, “regra de ouro do Direito do Menor”,12 segundo o qual na aplicação daquela lei a proteção aos interesses do menor sobrelevaria qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado.
[…] A adoção de pessoa de até dezoito anos, hoje considerada pelo Estatuto como forma de colocação em família substituta (art. 28), não mais se submete às regras do Código Civil, passando a ser por ele inteiramente disciplinada, regendo-se, portanto, pela doutrina da proteção integral e pelo princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.
Desse modo, é plenamente possível fazer uma relação entre a utilização de tais princípios e a validade da adoção intuitu personae, tendo em vista que, ao se deferir a adoção o juiz deve levar em conta que a integração daquela criança ou adolescente na família em questão irá trazer benefícios ao menor.
Assim, a adoção intuitu personae, apesar da ausência de previsão legal, se torna válida, por ser a medida que melhor atende ao interesse do menor, reduzindo substancialmente hipóteses de violência ou discriminação, pois ele será integrando em uma família que o deseja, que o ama, que possuí condições de prover todo o necessário para o seu pleno desenvolvimento, circunstâncias que podem ser constatadas por meio da realização do estudo psicossocial, desenvolvido pelo setor técnico especializado das varas da infância e juventude.
Portanto, a adoção intuitu personae possibilita que o menor se sinta amparado no seio familiar, ajudando a desafogar os abrigos institucionais, daí a necessidade de se priorizarem os processos de adoção, garantindo maior efetividade ao princípio do melhor interesse do menor, da proteção integral, da prioridade absoluta.