CONCLUSÕES
1)A antecipação de tutela prevista no artigo 273 do CPC deve ser interpretada à luz do sistema processual vigente, respeitadas, especialmente, as normas que regem as ações em que figura como parte a Fazenda Pública.
2) Os principais óbices à tutela antecipada no sistema processual brasileiro são os seguintes:
- o reexame necessário, pois se antecipa a sentença e esta não tem eficácia antes do desfecho da devolução obrigatória, nos termos do artigo 475 do CPC;
- nega vigência ao artigo 188 do CPC, pois reduz prazo de defesa e de recurso.
- contraria o artigo 730 do CPC e o artigo 100 da CF, bem como os dispositivos orçamentários constitucionais, quando gera antecipação financeira. A "instrumentação da execução", além de ferir a ordem cronológica do precatório, esbarra no conjunto de requisitos cumulativos do artigo 273 do CPC, especialmente o periculum in mora e a irreversibilidade.
3) A legislação federal editada a respeito das medidas cautelares e da antecipação de tutela contra a Fazenda Pública - Leis 8437/92 e 9494/97 -, apenas reafirmam o sistema vigente, tendo sido julgadas constitucionais as medidas alí insertas.
4)A antecipação de tutela contra a Fazenda Pública tem cabimento nas ações civis públicas, populares e mandados de segurança, evidenciado o conflito de interesses da mesma natureza.
5) O poder do juiz, na concessão de liminares em sede de tutela antecipada é vinculado, na medida em que todas as decisões devem ser fundadas na lei.
NOTAS
1. Niess, Pedro Henrique Távora, Revista de Processo, volume 25, pg. 189
2. Silva, José Afonso, Estudos sobre o novo CPC, Resenha Tributária, p.192
3. Agravo de Instrumento nr. 487.532-00/4, do Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Relator J. Celso Pimentel, j. 13.05.97, v.u.
4. Liminar concedida em medida cautelar (486.470-0/3), interposta junto ao IITAC-SP a propósito de expedição de carta de sentença em ação de despejo, pendente o reexame necessário.
5. Medida cautelar nr. 19.511-5/4, Rel. Des. José Cardinale, j. 11.03.97, v.u., concedida em ação cautelar exibitória promovida contra a Fazenda do Estado, cuja decisão encontrava-se ainda sujeita ao reexame necessário.
6. Agravo de Instrumento no Agravo Regimental no. 49.430-5/9-00-SP, de 10 de março de 1998, Relator Des. Oetterer Guedes
7. REsp 156,966-SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU 11.05.98, j. 19.03.98.Esse julgado,todavia, coloca a aplicação plena do reexame obrigatório apenas na fase de conhecimento, não apresentando, todavia, fundamento legal para a diferenciação, o que se encontra ainda sub judice, em razão da apresentação de embargos declaratórios.
8. REsp 166.793-SP, de 23 de junho de 1998, publicado no Bol. AASP 2091/857 - Rel. Min. Helio Mosimann Essa decisão foi acompanhada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, que a seguir emitiu inúmeras decisões, todas visando impedir a execução da sentença na pendência do reexame obrigatório, seja na fase de conhecimento, seja na fase de execução: AI 84.471-5/1, de 10.08.98, Rel. Des. Afonso Faro; AI 86.257-5, de 11.11.98, Rel. Des. Borelli Machado; AI 91.851-5/2, de 15.3.99, Rel. Des. Jovino de Sylos; AI 91.139-5/3, de 09.12.98, Rel. Des. Sergio Pitombo (com importante abordagem sobre a efetividade do processo); AI 71014-5/7-SP, de 01.07.98, Rel. Des. Clímaco de Godoy; AI 78.157.5/0, de 04.08.98, Rel. Des. Paulo Shintante (mencionando que a tendência é a admissão da execução contra a Fazenda Pública apenas depois do trânsito em julgado, "conforme se verifica pela nova redação que está se dando ao parágrafo 2º do artigo 100 da CF)"; A nova redação a que se refere o julgado foi concretizada com a edição da Emenda 20/98, que resultou na introdução do parágrafo 3º ao artigo 100 da CF,que exige o trânsito em julgado da decisão, para sua aplicabilidade. Já na vigência desse dispositivo, o E.Tribunal de Justiça no AI 113.466.5/3-SP decidiu que "na forma do disposto no artigo 100,par.3º, da CF, acrescentado pela Em. Const. Nr. 20/98, a execução contra a Fazenda Pública Federal, Estadual ou Municipal, pressupõe sentença trânsita em julgado, tanto no tangente ao "an debeatur" como no referente ao "quantum debeatur", dada a natureza especial da execução contra a Fazenda Pública, em que se requisita por precatório o pagamento. Para a requisição de pagamento não pode haver mais dúvidas, não pode haver possibilidade de alteração do valor cujo pagamento deve ser requisitado por precatório".
9. Da Ação Monitória e da Tutela Jurisdicional Antecipada, SP, Malheiros Editores, 1996, pg.56
10. Agravo Regimental, Processo 13a. Classe, Suspensão da liminar em ação de rito ordinário, 100950015253, Adcoas 8151071, p. 700
11. AI 005.704.5/8, de 15.05.96, Rel. Des. Raphael Salvador. Ainda a propósito: AI 54.815-5/1, de 04.11.97, Rel. Des. Oetterer Guedes; AI-AR 49.430-5/9-00, de 10.3.98, Rel. Des. Oetterer Guedes; AI 57.355-5/0, de 27.11.97, Rel. Des. Paulo Franco, maioria de votos (mencionando expressamente a aplicabilidade da Lei 9.494, de 10.9.97, art.1º); AI 107.817.5/7, de 27.4.99, Rel. Des. Salles Abreu.
12. Efficacia ed Autorità della Sentenza, Milano, Dott. A. Giufrè, 1962, p.6
13. Inúmeros julgados do Superior Tribunal de Justiça que limitam-se à afirmação da possibilidade de promoção da execução provisória contra a Fazenda Pública têm sido utilizados como argumento de inaplicabilidade do artigo 475, quando, na realidade, o que se admite é o prosseguimento do feito na pendência dos recursos especial e extraordinário e não da apelação, sujeita à devolução obrigatória. - Resp 63.153/SP e 61.632/SP, que se referem apenas à execução provisória, nada mencionando acerca do reexame necessário sob pendência.
14. Ob.Citada, pg. 191
15. Nesse aspecto, difícil concordar com a opinião de Cássio Scarpinela Bueno, in "Tutela Antecipada e Ações Contra o Poder Público" - Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, ed. RT - pg. 61, quando afirma que "no entanto, parece correto o entendimento de que, na espécie, o reexame necessário do artigo 475 do CPC deve ser sempre efetivamente afastado. Não fosse porque a decisão que concede a tutela antecipada não pode ser vista como sentença - ao menos para fim daquele dispositivo-, porque a incorporação do instituto no Processo Civil Brasileiro acabou por revelar opção nítida do legislador brasileiro no sentido de prestigiar, naqueles casos encartáveis no "caput" e nos incisos I ou II do atual art. 273 do CPC, a efetividade da justiça e não a segurança jurídica, estandarte do processo de conhecimento pleno e exauriente, do qual o ato culminante é a sentença", referindo-se à sugestão de sujeição do reexame necessário à tutela antecipada contra a Fazenda Pública, porque o reexame necessário não é recurso, como amplamente debatido na doutrina, caráter de que foi despido desde a edição do Novo CPC, de 1973. Por outro lado, a efetividade da justiça não pode olvidar da sistemática processual vigente, de garantia da supremacia do interesse público sobre o particular.
16. Processo Cautelar, EUD, pg. 67
17. Manuale, pg. 91
18. CPC Comentado, Forense, 1975, p. 3669
19. RJTJRGS, volume 74, pg. 273
20. José Geraldo Carneiro Leão, a exemplo, afirma que "não se aplicam na hipótese as restrições (ou limitações) constantes da L. 8437/92, eis que, por ser norma anterior, foi revogada, no que incompatível, pela L. 8952/94.
21. A Lei 8437/92 cuida das medidas cautelares contra o Poder Público e a Lei 9494/97 a estendeu à antecipação de tutela.
22. A Lei 8437/92 cuida da concessão de medidas cautelares contra a Fazenda Pública: Art. 1o. - Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude da vedação legal. Par. 1o. - Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via do mandado de segurança, à competência originária do tribunal. Par. 2o.- O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública. Par. 3o.- Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação. Artigo 3o.- O recurso voluntário ou ex officio, interposto contra sentença em processo cautelar, proferida contra pessoa jurídica de direito público ou seus agentes, que importe em outorga ou adição de vencimentos ou reclassificação funcional, terá efeito suspensivo. Artigo 4o.- Compete ao Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Par. 1o.- Aplica-se o disposto neste artigo à sentença proferida em ação cautelar inominada, no processo de ação cautelar e na ação civil pública, enquanto não transitada em julgado. Par. 2o.- O Presidente do Tribunal poderá ouvir o Autor e o Ministério Público, em 5 (cinco) dias. Par. 3o.- Do despacho que conceder ou negar a suspensão caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias".
23. Da Antecipação de Tutela, Reforma do Código de Processo Civil, Saraiva, 1996, pg. 189
24. Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 132, pg. 587
25. CASSIO SCARPINELLA BUENO afirma que "ao estender ao instituto da tutela antecipada as mesmas restrições constantes do ordenamento jurídico brasileiro a respeito da liminar em mandado de segurança, bem como da tutela cautelar, reconheceu este ato do Executivo, para todos os fins, o cabimento deste novo instituto contra a Fazenda Pública, superando, com tal iniciativa, todos aqueles óbices legais referidos na doutrina quando da edição da Lei 8952/94 (...). Fosse descabida a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, por alguma razão relacionada à sua própria natureza ou em função do sistema processual e, certamente, não haveria preocupação em disciplinar ou restringir sua incidência nas ações movidas em face do Poder Público" - ob. cit., pg. 79
26. Revista dos Tribunais volume 747, pg. 296
27. Agravo de Instrumento nr. 57.355-5/0-SP, de 27 de novembro de 1997
28. O STF já teve oportunidade de decidir que "o ato de concessão ou não da liminar em mandado de segurança circunscreve-se à discrição do Juiz, não cabendo recurso, quer o despacho seja positivo ou negativo" (STF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26.04.1991, DJU 07.06.1991)
29. Da Liberdade do Juiz na Concessão e Antecipação de Liminares e a Tutela Antecipatória, Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, ed. RT 1997, pg. 493.
30. Nelson Nery Jr., na análise da ADIN 223-6/DF, afirma que o texto legal não pode ser considerado inconstitucional, mas pode ser tomado por ineficaz, na medida em que o juiz pode, sob o fundamento do poder geral de cautela e à luz do caso concreto, emitir livremente os provimentos liminares.- Princípios de Processo Civil na Constituição Federal, ed. RT 1992, p. 96/97.
31. Agravo 96.04.16.339-6/PR, Repertório IOB de Jurisprudência vol. 16/96, n. 1/10.134, p. 381
32. Tutela antecipada e tutela cautelar, Revista dos Tribunais, volume 742, página 40
33. Ob. cit, pg. 56 - O simples argumento da possibilidade de execução provisória contra a Fazenda Pública, como fundamento da providência sugerida já foi amplamente discutido nesta tese, demonstrado que o requisito para a instauração da execução é a sentença judicial eficaz e não a transitada em julgado.
34. Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, "Antecipação de Tutela e Desapropriação Indireta", ed. RT 1997, pg. 283, no qual o Autor propõe o precatório provisório, a ser emitido "desde logo, reservando-se lugar na ordem sucessiva de pagamentos"
35. STJ - 6ª. Turma, Resp 29176-7-SP, 30.8.93, pg. 19835
36. O Tribunal de Justiça de São Paulo, no voto do Rel. Des. Albano Nogueira, afirmou que "é possível a concessão antecipada de tutela em qualquer processo de conhecimento, desde que preenchidos os pressupostos legais" indeferindo o pedido, todavia, sob a afirmação de que "o erário é mais do que suficiente para assegurar aos Autores a integral indenização" - TJSP, 7a. Câmara de Direito Público, AI 5.979-5/1, j. 19.8.96.
BIBLIOGRAFIA
(01) Niess, Pedro Henrique Távora, Revista de Processo, volume 25
(02) Silva, José Afonso, Estudos sobre o novo CPC, Resenha Tributária
(03) Agravo de Instrumento n. 487.532-00/4, do Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, Relator Juiz Celso Pimentel, j. 13.05.97, v.u.
(04) Medida Cautelar 486.470-0/3, Liminar concedida em 17.03.97
(05) Medida Cautelar 019.511-5/4, Rel. Des. José Cardinale, j. 11.03.97, v.u.
(06) Agravo de Instrumento no Agravo Regimental 49.340-5/9-00-SP, de 10.3.98
(07) Recurso Especial 156.966-SP, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU 11.5.98
(08) Salvador, Antonio Raphael da Silva, Da Ação Monitória e da Tutela Jurisdicional Antecipada, SP, Malheiros Editores, 1996.
(09) Agravo Regimental - Processo 13a. Classe - Suspensão de liminar em ação de rito ordinário 100950015253, Adcoas 8151071
(10) Liebman, Enrico Tulio, Efficacia ed Autorità Della Sentenza, Milano, Dott. A. Giufrè, 1962
(11) Recurso Especial 63.153/SP e 61.632/SP
(12) Bueno, Cássio Scarpinella, Tutela Antecipada e Ações contra o Poder Público - Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, ed. RT
(13) Teodoro Jr., Humberto - Processo Cautelar - EUD- Tutela antecipada e tutela cautelar - RT 742
(14) Miranda, Pontes de, CPC Comentado, ed. Forense 1975
(15)Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul, volume 74
(16) Calmon de Passos, J.J., Da Antecipação de Tutela, Reforma do Código de Processo Civil, ed. Saraiva 1996, pg. 189
(17) Revista Trimestral de Jurisprudência, volume 132
(18) Wambier, Luis Rodrigues, Antecipação de Tutela e Desapropriação Indireta - Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela - ed. RT 1997
(19) Nery Junior, Nelson, Princípios de Processo Civil na Constituição Federal, ed. RT 1992, ps. 96/97
(20) Agravo de Instrumento 96.04.16.339-6/PR, Repertório IOB de Jurisprudência, vol. 16/96, n. 1/10.134, p. 381
(21) Wambier, Teresa Arruda Alvim, Da Liberdade do Juiz na Concessão e Antecipação de Liminares e a Tutela Antecipatória - Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, ed. RT 1997
(22) Recurso Especial 29176-7-SP, DJU 30.08.93
(23) Agravo de Instrumento 5979-5/1, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 19.08.96
(24) Recurso Especial 166.793-SP, de 23 de junho de 1998, publicado no Bol. AASP 2091/857 - Rel. Min. Helio Mosimann
(25) Agravo de Instrumento 91.851-5/2, de 15.3.99, Rel. Des. Jovino de Sylos;
(26) Agravo de Instrumento 91.139-5/3, de 09.12.98, Rel. Des. Sergio Pitombo
(27) Agravo de Instrumento 71.014-5/7-SP, de 01.07.98, Rel. Des. Clímaco de Godoy;
(28) Agravo de Instrumento 78.157.5/0, de 04.08.98, Rel. Des. Paulo Shintante;
(29) Agravo de Instrumento 84.471-5/1, de 10.08.98, Rel. Des. Afonso Faro;
(30) Agravo de Instrumento 86.257-5, de 11.11.98, Rel. Des. Borelli Machado.
(31) Agravo de Instrumento 005.704.5/8, de 15.05.96, Rel. Des. Raphael Salvador.
(32) Agravo de Instrumento 54.815-5/1, de 04.11.97, Rel. Des. Oetterer Guedes;
(33) Agravo de Instrumento -AR 49.430-5/9-00, de 10.3.98, Rel. Des. Oetterer Guedes;
(34) Agravo de Instrumento 57.355-5/0, de 27.11.97, Rel. Des. Paulo Franco
(35) Agravo de Instrumento 107.817.5/7, de 27.4.99, Rel. Des. Salles Abreu
(36) Agravo de Instrumento 113.466.5/3, de 11.06.99, Rel. Des. Paulo Shintate