1 – A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
As sociedades personificadas constituem uma das chaves do sucesso da atividade empresarial [01], proliferando cada vez mais como o meio mais comum do exercício das atividades econômicas. Trata-se de um privilégio assegurado àqueles que se reúnem e desenvolvem conjuntamente determinada atividade econômica [02]. "A atribuição da personalidade corresponde assim a uma sanção positiva ou premial, no sentido de um benefício assegurado pelo direito – que seria afastado caso a atividade fosse realizada individualmente – a quem adotar a conduta desejada" [03].
Este prêmio, este privilégio que é a pessoa jurídica, não existe apenas para satisfazer as vontades e caprichos do homem, e sim para atingir os fins sociais do próprio direito. Como afirma Rubens Requião, "A sociedade garante a determinadas pessoas as suas prerrogativas, não é para ser-lhes agradável, mas para assegurar-lhes a própria conservação. Esse é, na verdade, o mais alto atributo do Direito: sua finalidade social" [04]. Assim, a pessoa jurídica existe e deve ser usada por ser um instrumento importantíssimo da economia de mercado, sem, contudo, cometer abusos e gerar iniqüidades.
Infelizmente, o uso adequado da pessoa jurídica por todos que gozem de tal privilégio é uma utopia.
Reconhecida a personalidade jurídica, nas sociedades regulares, o particular pode explorar atividade econômica com limitação de prejuízos pessoais. Todavia, tal possibilidade permitiu uma série de fraudes, de abusos de direito. As sociedades contraem, em seu nome, inúmeras obrigações (empréstimos, adquirem bens...), não restando, porém, bens suficientes em seu patrimônio para a satisfação das obrigações, de modo que os sócios ficam com os ganhos e o prejuízo fica com os credores e com a sociedade, cuja falência, via de regra, é decretada.
A fim de coibir esse uso indevido da pessoa jurídica, surgiu a desconsideração da personalidade jurídica, que pode ser entendida como a retirada episódica, momentânea e excepcional da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a fim de estender os efeitos de suas obrigações à pessoa de seus sócios ou administradores, com o fim de coibir o desvio da função da pessoa jurídica, perpetrado por estes.
2 – O TIPO DE PROCESSO NECESSÁRIO PARA A DESCONSIDERAÇÃO
Dificilmente se consegue visualizar a necessidade de desconsideração da personalidade jurídica, quando surge a obrigação da pessoa jurídica. Do mesmo modo, ao longo de um processo de conhecimento manejado em face da mesma pessoa jurídica, é praticamente impossível verificar a necessidade de se buscar bens de sócios ou administradores.
Todavia, nos processos de execução ou no cumprimento das sentenças, é bastante freqüente que se verifique a insuficiência dos bens da pessoa jurídica, constatando-se que tal fato decorreu do abuso da personalidade jurídica. Nesses casso, é de interesse dos credores o alcance dos bens dos sócios ou administradores. Para tanto é necessária uma determinação judicial que irá atingir os interesses dos sócios ou administradores.
Tal decisão poderá ser proferida no bojo do processo de execução ou no próprio cumprimento da sentença? Ou será necessário um novo processo de conhecimento, manejado em face dos sócios ou administradores?
Fábio Ulhoa Coelho afirma que "A desconsideração não pode ser decidida pelo juiz por simples despacho em processo de execução; é indispensável a dilação probatória através do meio processual adequado" [05]. Similar é a orientação de Osmar Vieira da Silva que afirma que a responsabilização dos sócios deve decorrer de sentença judicial condenatória, proferida em ação de conhecimento, na qual o sócio ou administrador seja parte ou litisconsorte [06].
Gilberto Gomes Bruschi por sua vez entende que a desconsideração pode ser deferida no próprio processo de execução, sem necessidade de uma outra ação com esse objetivo específico [07]. Invocando o princípio da instrumentalidade e a efetividade do processo Oksandro Gonçalves e Flávia Lefèvre Guimarães perfilham o mesmo entendimento [08]. Diferente não é a orientação de Gladston Mamede que entende ser possível o uso do processo de conhecimento para a desconsideração, mas não o considera essencial [09].
O Superior Tribunal de Justiça também já reconheceu a desnecessidade de uma ação própria para se obter a desconsideração, afirmando que "A providência prescinde de ação autônoma. Verificados os pressupostos e afastada a personificação societária, os terceiros alcançados poderão interpor, perante o juízo falimentar, todos os recursos cabíveis na defesa de seus direitos e interesses" [10].
A nossa ver, a razão está com os que defendem a possibilidade de aplicação da desconsideração, independentemente de uma ação de conhecimento com esse objetivo específico, sem se olvidar das garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.
3 – EFETIVIDADE E INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
Em primeiro, entendemos que o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica é um corolário do princípio da efetividade da tutela jurisdicional. Outrossim, não se pode olvidar que o processo é apenas um meio, um instrumento e não um fim em si mesmo.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, XXXV, assegura a todos o acesso à justiça, garantia esta que deve ser entendida como o acesso efetivo à justiça, vale dizer, como o direito a uma tutela jurisdicional adequada, eficaz e tempestiva.
Na sociedade moderna, onde foi afastada a autodefesa, salvo hipóteses excepcionais, sendo monopólio do Estado a coação física legítima, compete ao mesmo solucionar a grande maioria dos conflitos de interesses, a fim de assegurar a paz social. O Estado dita regras que disciplinam as relações sociais – o direito objetivo- e soluciona os conflitos de interesses aplicando as regras do direito objetivo, por meio do processo.
No exercício desse mister, o Estado garante aos cidadãos o direito à tutela jurisdicional, mediante o exercício do direito de ação, vale dizer, o direito à solução dos conflitos intersubjetivos de interesses pelo próprio Estado, enquanto sujeito imparcial, por meio do processo, atuando-se a vontade concreta da lei ao caso concreto.
Nos estados liberais do século dezoito o acesso à justiça, o direito à tutela jurisdicional, significava apenas o direito formal do indivíduo de ajuizar ou contestar uma ação [11]. Não obstante à importância de tal garantia, consubstanciada na garantia da via judicial, ou seja, no acesso à justiça, é certo que, por vezes, o direito à tutela jurisdicional configurava um garantia meramente formal. Em outras palavras, conquanto se assegurasse ao indivíduo o acesso à justiça, por vezes tal garantia não era efetivamente realizada, não tendo condão de garantir a satisfação do direito colocado em jogo, de atender o jurisdicionado de maneira adequada.
Tal postura, no entanto, não podia prosperar, uma vez que com o desenvolvimento da sociedade de massa, multiplicaram-se os conflitos de interesse, exigindo-se cada vez mais uma tutela jurisdicional efetiva e não uma garantia meramente formal do acesso à justiça. Diante da insatisfação da prestação jurisdicional, desenvolveu-se uma nova concepção do direito à tutela jurisdicional, passando-se a concebê-lo como um direito à efetiva prestação jurisdicional.
Concebido inicialmente como garantia meramente formal, atualmente o direito inserto no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal representa não apenas o direito ao acesso formal à via judicial, mas a garantia de uma proteção eficaz e temporalmente adequada por meio da tutela jurisdicional [12].
Após a tomada de consciência da autonomia do direito processual e a chegada a um ponto mais que satisfatório de maturidade da ciência processual, chegou-se a um novo ponto da referida ciência, desenvolvendo-se uma nova postura metodológica denominada instrumentalidade do processo.
A instrumentalidade do processo é uma postura metodológica centrada nos resultados do processo, demonstrando a condição de mero instrumento da relação processual, para a realização do direito material. Não é o processo um fim em si mesmo, mas um instrumento para a consecução de seus fins, para o acesso à ordem jurídica justa.
A jurisdição tem vários escopos: jurídico (atuação da vontade concreta da lei), políticos (liberdade, participação, afirmação da autoridade do Estado e de sue ordenamento) e sociais (pacificação com justiça e educação). Todavia, é certo que há um escopo síntese da jurisdição, intimamente relacionado aos fins do próprio, que é a justiça enquanto expressão do bem comum [13]. Assim, podemos afirmar que o processo será tão mais efetivo quanto mais justo for, porquanto estará apto a atingir sua finalidade que é a promoção do bem comum. O processo já não pode ser apenas extrinsecamente igual e justo, isto é, formalmente igual e justo, devendo ser também intrinsecamente igual e justo [14].
A partir dessa busca da efetividade é que se deve deferir a desconsideração, independentemente de um processo de conhecimento com esse objetivo específico. Exigir um processo para esse fim, seria extremamente moroso e não se coadunaria com a garantia constitucional da adequada tutela jurisdicional.
4 – AMPLA DEFESA, CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL
E não se invoque as garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, porquanto elas podem ser perfeitamente obedecidas no deferimento da desconsideração da personalidade jurídica em sede de processo de execução ou no cumprimento de sentença.
Vejamos o que venha a ser o contraditório, na feliz expressão de Nelson Nery Júnior: "Por contraditório deve entender-se de uma lado, a necessidade de dar-se conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis." [15]
Similar é a lição de Vicente Greco Filho "O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável." [16]
A ampla defesa significa que se deve dar a todos a mais ampla possibilidade de defesa e, como bem ressaltado por Rui Portanova "não é uma generosidade, mas um interesse público. Para além de uma garantia constitucional de qualquer país, o direito de defender-se é essencial a todo e qualquer Estado que se pretenda minimamente democrático" [17]. Por fim, o devido processo legal representa a obediência ao procedimento previsto em lei para a tomada desta ou daquela medida.
O deferimento da desconsideração em um processo de execução ou no cumprimento da sentença não representa qualquer ofensa aos princípios supracitados, porquanto se dará toda a chance de reação ao interessado. Ele poderá exercer sua defesa plenamente por meio da ação autônoma de embargos de terceiros ou ainda por meio da interposição do recurso de agravo de instrumento [18].
E não se diga que a oportunidade de defesa deveria ser dada antes da decretação da desconsideração necessariamente, porquanto é prática freqüente no direito a postergação do contraditório, como nos casos de cognição sumária. Na cognição sumária, as decisões se contentam com o provável, embasando-se em juízos de probabilidade e verossimilhança [19], o que obviamente dá celeridade à prestação jurisdicional. Provimentos embasados em tal espécie de cognição não violam as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, porquanto tais garantias são ponderadas com a garantia da tutela jurisdicional efetiva, sem a eliminação de qualquer delas, na disciplina de tais procedimentos. Outorgam-se medidas provisórias, passíveis de posterior alteração a qualquer tempo, postergando-se o contraditório para um momento posterior, agilizando a prestação.
Outrossim, é oportuno fazer uma analogia com o instituto da fraude a execução, que objetiva a reconhecer a ineficácia de atos praticados pelo devedor em detrimento dos credores, independentemente de uma ação própria. Na desconsideração, também se busca reconhecer uma ineficácia, a da autonomia patrimonial. Ora, se a ineficácia na fraude a execução não precisa de uma ação própria, porque precisaria na desconsideração [20].
5 – LEGITIMIDADE PASSIVA E LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA
Por fim, poder-se-ia indicar como óbice ao deferimento da desconsideração em sede de processo de execução, o fato de que os sócios ou administradores não constando do título executivo não poderiam ser partes do processo de execução. No caso de cumprimento de sentença, tal óbice se mostraria mais forte, pois além da legitimidade em si, eles não foram partes do processo, não podendo ser alcançados pelos efeitos da coisa julgada.
Todavia, tais óbices são apenas aparentes, não impedindo que a desconsideração seja decretada em sede de processo de execução ou de cumprimento de sentença.
No caso da execução, a princípio, efetivamente só poderiam ter bens penhorados aqueles que figuram no título executivo na condição de devedores. Todavia, o próprio Código de Processo Civil, em seus artigos 592, II e 596, admite a constrição de bens dos sócios nos casos previstos em lei, como na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica. Tal previsão, a nosso ver, se estende também aos administradores das sociedades por força da previsão do artigo 50 do Código Civil.
Trata-se da chamada responsabilidade patrimonial secundária existente em diversas situações no ordenamento jurídico brasileiro, em especial no processo de execução, que se move para a satisfação do direito do credor. Mesmo quem não tem, a princípio, a obrigação¸ pode ser chamado a responder por ela em sede de execução, para que o processo atenda seus fins. Os sócios e administradores, mesmo que não constem como devedores primários do título executivo, podem ser chamados a responder pela obrigação, se atendidos os pressupostos excepcionais da desconsideração.
Diferente não era a situação no caso da execução de títulos judiciais e agora no caso de cumprimento de sentença, ao qual se aplicam as regras do processo executivo (art. 475-R do Código de Processo Civil). A questão da legitimidade se resolve também pela chamada responsabilidade patrimonial secundária, com a aplicação dos mesmos artigos 592, II e 596 do Código de Processo Civil.
E não se diga que haveria violação à coisa julgada, em especial aos seus limites subjetivos.
No caso de cumprimento de sentença, a coisa julgada não poderia beneficiar, nem prejudicar terceiros que não foram partes do processo (art. 472 do Código de Processo Civil). Tal regra poderia levar à conclusão de que não seria possível atingir sócios ou administradores da sociedade, que não foram partes do processo. Todavia, não se pode esquecer dos chamados efeitos reflexos da coisa julgada, isto é, a coisa julgada só pode atingir diretamente quem foi parte da demanda, mas pode atingir indiretamente terceiros, que não participaram da relação processual original.
É essencial fazer a distinção entre a eficácia natural da sentença e autoridade da coisa julgada (imutabilidade da sentença). A eficácia natural da sentença, a indiscutibilidade do comando estatal para a solução do caso concreto atinge a todas as pessoas, isto é, ela é erga omnes. Ninguém pode mais discutir uma decisão que já tenha transitado em julgado, salvo nas hipóteses legais.
Já a autoridade da coisa julgada somente abarca a relação jurídica entre as partes, não afetando terceiros, que se prejudicados pela sentença, poderão a ela se opor. Os terceiros que não foram partes da relação processual podem sim sofrer os efeitos da sentença, mas apenas os efeitos reflexos dela, podendo ainda contestar sua eficácia [21], caso venham a ser prejudicados no caso concreto.
Assim sendo, não há dúvida de que os sócios ou administradores podem vir a sofrer os efeitos reflexos da sentença que reconheceu a obrigação da sociedade, sendo chamados a responder. "A responsabilidade pelo pagamento do débito pode recair sobre devedores não incluídos no título judicial exeqüendo e não participantes da relação processual de conhecimento, considerados os critérios previstos no art. 592, CPC, sem que haja, com isso, ofensa à coisa julgada" [22]. Nesses casos, eles poderão contestar a eficácia da sentença em relação a eles, uma vez que a autoridade de coisa julgada vale apenas para as partes da relação processual.
Portanto, a decretação da desconsideração em sede de execução não gerará ilegitimidade e não representa ofensa à coisa julgada, mas apenas aplicação da responsabilidade patrimonial secundária por força dos efeitos reflexos da coisa julgada.
6 – DESCONSIDERAÇÃO E PROCESSO CAUTELAR
Conforme visto, não há necessidade de uma ação de conhecimento para a decretação da desconsideração da personalidade jurídica, que pode ser determinada incidentalmente em um processo de execução. Tal fato não retira o caráter excepcional do instituto, que continua a exigir o preenchimento de certos pressupostos inarredáveis, como a fraude ou ou abuso de direito.
A desconsideração é, pois, a forma de adequar a pessoa jurídica aos fins para os quais ela foi criada, vale dizer, é a forma de limitar e coibir o uso indevido deste privilégio que é a pessoa jurídica. Trata-se, porém, de medida excepcionalíssima, vale dizer, a regra é que prevaleça a autonomia patrimonial, sendo uma exceção a desconsideração. Apenas se comprovado cabalmente o desvio no uso da pessoa jurídica é que cabe falar em desconsideração, e sacrificar a autonomia patrimonial.
Assim sendo, é essencial que o meio processual adotado seja apto a permitir a verificação da ocorrência dos pressupostos da desconsideração da personalidade jurídica, o que só ocorrerá em uma cognição exauriente. Esta se caracteriza por uma análise completa do objeto cognoscível, aplicando-se nos processos que visam à solução definitiva das lides, o que se busca é o maior grau possível de certeza, privilegiando-se o valor segurança jurídica e o direito à ampla defesa.
Tal situação afastaria a possibilidade de decretação da desconsideração em sede de cognição sumária [23], apesar da opinião contrária de Gladston Mamede [24].
A nosso ver, realmente é impossível constatar os pressupostos da desconsideração num juízo baseado em tal tipo de cognição. Com efeito, na cognição sumária as decisões se contentam com o provável, embasando-se em juízos de probabilidade e verossimilhança [25], que não são suficientes para configurar cabalmente os pressupostos excepcionais de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.
Não se quer com isso dizer que haveria violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, caso não se ouça primeiramente o sócio ou adminsitrador afetado. O que se quer dizer e reforçar é que a desconsideração é excepcional e apenas com a prova cabal dos seus pressupostos é que ela poderá ser decretada no caso concreto.