1. Ação para o cumprimento de obrigação de entregar coisa
1.1. Tradição e registro
Como é sabido, o direito real nasce, em relação às coisas móveis, com a tradição e, no que concerne aos imóveis, com o registro imobiliário. Isso significa que, até a tradição ou o registro imobiliário, não existe direito real, mas apenas direito obrigacional.
Conseqüência disso é que a ação para o cumprimento da obrigação de entrega de coisa não é ação fundada em direito real ou ação real. Antes da tradição não há direito real à entrega de coisa ou mesmo a possibilidade de se pedir a imissão na posse, mas apenas o direito de exigir o cumprimento da prestação obrigacional de entrega de coisa.
1.2. Ação para o cumprimento da prestação obrigacional de entrega de coisa
Embora não exista direito real, o contrato de compra e venda de coisa móvel, aliado ao cumprimento de suas cláusulas, confere ao comprador o direito de exigir o cumprimento da prestação obrigacional de entrega de coisa.
A procedência da pretensão do autor, no caso, depende do contrato . Por isso, antes do art. 461-A, a sentença de procedência era condenatória, e assim abria ensejo à ação de execução para a entrega de coisa, a qual se baseava em sentença que se fundava no contrato. É que essa sentença somente pode exigir o cumprimento do contrato. A sentença que se baseia no contrato é diferente da sentença de procedência que - supondo, por exemplo, a locação – o desconstitui. Nessa última situação, desconstituída a locação, não há como se usar o contrato para se exigir uma prestação, mas sim constatar que, diante da sua rescisão, basta o uso da força do Estado para viabilizar a recuperação da coisa . É por essa razão que a ação de despejo, por exemplo, é ação executiva. Ela tem essa natureza pelo fato de ser ação real, vale dizer, pelo motivo de ser ação voltada à recuperação da coisa . A ação real – de recuperação da coisa – nem sempre é fundada em direito real, como também pode haver ação fundada em direito real que não seja ação real (de recuperação da coisa).
É importante registrar, desde logo, que na ação baseada na obrigação de entrega da coisa deve ser pedido o cumprimento da obrigação, e não a imissão na posse. Atualmente, por uma questão de opção legislativa – que no caso de direito obrigacional pode ser legitimamente feita – basta a ação do art. 461-A. Por essa razão, a execução da sentença que reconhece a obrigação de entregar coisa não requer a propositura de ação de execução.
1.3. A distinção entre a ação para o cumprimento da obrigação de entrega de coisa e a ação de imissão na posse de coisa móvel
A ação de imissão na posse se funda no direito à posse, e não no contrato, que outorga apenas direito ao cumprimento de uma obrigação. A ação de imissão na posse, assim, não depende do cumprimento de uma prestação obrigacional, mas leva a uma sentença que, quando de procedência, não tem outra coisa a fazer a não ser imitir o autor na posse. É nesse sentido que se diz que a ação de imissão na posse é uma ação real e, portanto, executiva, enquanto que a ação para o cumprimento da obrigação de entrega de coisa é uma ação que objetiva apenas a satisfação de uma prestação e, assim, poderia ser condenatória, embora atualmente seja regida pelo art. 461- A.
A pergunta que se poderia fazer, no entanto, é a seguinte: se a tradição deve ser obtida por meio de ação fundada no contrato, quando existirá ação de imissão na posse de coisa móvel? É necessário frisar que a ação de imissão na posse se funda em direito à posse 1 e, por isso, requer prova de que esse direito existe.2 Assim, a imissão de posse é cabível nos casos de tradição simbólica, quando a posse concreta do bem não tenha sido entregue pelo devedor. Antes da tradição não há direito real e, por esse motivo, fundamento para o uso da ação de imissão na posse.
Porém, se a tradição concreta já ocorreu, não há razão (ou interesse) para a utilização da imissão na posse. Assim, tal ação somente será oportuna, no caso de coisa móvel, quando a posse concreta do bem não houver sido entregue.3
2. Cumprimento imperfeito da obrigação de entrega de coisa
2.1. Vício de direito e vício físico da coisa (Inconformidade jurídica e inconformidade material)
A entrega da coisa se subordina ao contratado. Quando o devedor cumpre sua prestação em desconformidade com o convencionado, há o que se chama de cumprimento imperfeito da obrigação de entrega. Esse cumprimento imperfeito pode decorrer de inconformidade jurídica ou de inconformidade material.
Para que haja conformidade jurídica, a coisa não pode ser entregue com ônus ou limitações, se não declarados pelo alienante ou conhecidos pelo comprador no momento da realização do negócio.
A razão é simples: se as partes, na realização do negócio, estabeleceram valor para a coisa livre de ônus ou limitações, é claro que, se a verdadeira situação da coisa fosse conhecida, outro valor teria sido fixado, ou o negócio não teria se realizado. A existência de ônus ou limitação implica em restrição ao direito sobre a coisa. Portanto, a entrega de coisa com ônus ou limitação, em desrespeito ao convencionado, configura inconformidade que respeita ao seu estado jurídico. 4
Por outro lado, há inconformidade material quando a coisa apresenta alteração, diante do contratado, em relação ao seu estado material ou físico. Nesse caso, a coisa entregue pode ser dita defeituosa, por não refletir as características convencionadas ou "legitimamente esperadas pelo comprador".5
No caso de entrega de coisa defeituosa (inconformidade material), o credor poderá pedir i) sanação do vício 6 - mediante ordem de fazer sob pena de multa - , ii) substituição do produto – mediante ordem de entrega de coisa sob pena de multa -, iii) anulação do contrato cumulado com devolução da quantia paga ou iv) redução do preço, os quais podem ser cumulados com v) pedido de indenização. Somente os dois primeiros pedidos podem garantir o cumprimento perfeito da obrigação, e assim conduzir à prestação de tutela específica.
A existência de ônus ou limitações sobre a coisa abre oportunidade para i) pedido de anulação do contrato cumulado com devolução da quantia paga ou para ii) pedido de redução do preço. Além disso, e considerando o princípio geral de que o credor tem direito à prestação tal como pactuada, há a possibilidade de o credor requerer que iii) o devedor elimine – evidentemente que, quando possível - os ônus e limitações que incidem sobre a coisa. Nesse último caso, objetiva -se corrigir a prestação, em conformidade com o convencionado, garantindo-se o direito do credor ao cumprimento perfeito por meio de tutela específica. Para tanto deverá ser requerida ordem de fazer, sob pena de multa, com base no art. 461. do CPC. Em princípio, todos esses pedidos podem ser cumulados com o de indenização.
2.2. A entrega de coisa defeituosa e a tutela específica do credor
Se o adquirente possui o direito ao cumprimento perfeito da obrigação, é lógico o seu direito de exigir a eliminação do defeito da coisa ou sua substituição, no caso de entrega de coisa defeituosa.
"espécie, em perfeitas condições de uso; II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III – o abatimento proporcional do preço (art. 18, §1º do CDC). O consumidor somente pode exercer o seu direito de opção, entre uma das três possibilidades mencionadas, se houver solicitado a substituição das partes viciadas. De modo que a reclamação de substituição das partes viciadas não constitui opção, mas verdadeira obrigação, que somente pode ser excepcionada nas hipóteses do §3º do art. 18, que afirma que "o consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do §1º deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial". Não atendida a reclamação, e não sendo o caso de aplicação do §3º, pode o consumidor realmente optar entre a substituição das partes viciadas e uma das três possibilidades postas no §1o. Ou seja, o fato de a reclamação não ter sido atendida não impede ao consumidor de pedir ao juiz a substituição das partes viciadas. A diferença é a de que, não atendida a reclamação, há a possibilidade de o consumidor insistir na substituição das partes viciadas ou requerer uma das providências constantes do §1º do art. 18."
A possibilidade de se pedir a correção do defeito ou a substituição da coisa, nada mais é que conseqüência do direito do credor à prestação originária, que não pode conter vícios.
O direito de exigir o cumprimento da prestação originária, diante do inadimplemento imperfeito, não precisa estar expressamente consagrado na lei, pois é decorrência natural da própria existência da obrigação. Ainda que isso pareça óbvio, há discussão na doutrina. A teoria que sustenta a impossibilidade da tutela específica se funda na idéia de "hortus conclusus da disciplina da garantia, da especialidade e da natureza taxativa dos remédios ou providências jurídicas nela expressamente contemplados, ancorada numa visão plurissecular da questão que remonta ao regime da garantia romana, confinada à alternativa actio redhibitoria – actio quanti minoris".7 Já a teoria que aceita a tutela específica se baseia "nos princípios gerais, com base nos quais o credor tem o direito de obter o resultado negocialmente programado, pelo que, em alternativa à anulação (redibição ou anulação) do contrato e à redução do preço, ao comprador deveria ser admitido o exato cumprimento na modalidade de eliminação dos defeitos ou substituição da coisa, em consonância com a idéia de que a garantia tende a reforçar e não a enfraquecer a sua posição".8
Embora se fale, nessa hipótese, em reparação da coisa, é lógico que não se trata de responsabilidade por dano e, assim, de ressarcimento na forma específica.9 Nesse caso não há dano, mas somente mal cumprimento ou adimplemento imperfeito . A tutela se volta contra o adimplemento imperfeito – e não contra o dano -, objetivando o exato cumprimento da obrigação – e não a reparação do dano.
Isso quer dizer que a culpa não faz parte dessa ação. Quando o adimplemento ainda é possível, a ação que o exige não abre oportunidade para a discussão de culpa. O direito ao adimplemento decorre do contrato, nada tendo a ver com dano ou culpa.
No caso em que o adimplemento ainda é viável, somente pode existir afirmação de dano quando se alegar prejuízo decorrente do inadimplemento, e apenas nessa situação é que a culpa pode passar a interessar10. É que a culpa é pressuposto para a responsabilização pelo dano, e não da tutela específica contra o inadimplemento.
De acordo com o art. 443. do CC de 2002, "se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato". Como se vê, no regime dos vícios redibitórios, o dano decorrente do adimplemento imperfeito não abre oportunidade para ressarcimento se resta demonstrado que o alienante ignorava o vício ou o defeito da coisa.
Entretanto, afirma o art. 23. do CDC que, "a ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade". No sistema do CDC, para a responsabilização pelo dano decorrente do inadimplemento, pouco importa a ignorância do fornecedor sobre os vícios do produto ou do serviço.
É de se separar, portanto, a tutela específica que objetiva a prestação originária (mediante a substituição ou a eliminação do defeito da coisa) e a tutela contra o dano - de ressarcimento em dinheiro.
Diante do cumprimento imperfeito, a eliminação do vício que objetiva o adimplemento da prestação originária pode ser postulada com base no art. 461. do CPC ou 84 do CDC, mediante o requerimento de ordem de fazer sob pena de multa. Desejando-se a substituição da coisa, e dessa forma a entrega da coisa efetivamente prometida, deve -se pedir ordem de entrega de coisa sob pena de multa, com fundamento no art. 461-A do CPC. Tais pedidos de tutela específica podem ser cumulados com pedidos de ressarcimento.
2.3. Inconformidade jurídica e tutela específica para obrigar o vendedor a sanar os vícios de direito que incidem sobre a coisa
Quando há inconformidade jurídica no cumprimento da obrigação, isto é, no caso em que a coisa é entregue com vício de direito, não há dúvida de violação ao direito à prestação convencionada. Acontece que a anulação do contrato ou a redução do preço – se são alternativas diante do adimplemento imperfeito – estão longe de ser a forma ideal de tutela do direito do credor.
Basta atentar para a natureza do direito do credor. O credor possui o direito ao exato cumprimento da obrigação, o que é o mesmo que o adimplemento perfeito . Portanto, diante da entrega de coisa com vício de direito – ônus ou limitações -, o credor deve ter a possibilidade de exigir, em razão do seu direito material decorrente do contrato , que o devedor elimine os vícios que impediram a entrega da coisa conforme o convencionado.
Como é óbvio, não há que se pensar, diante dessa tutela, em culpa ou em existência de má - fé do devedor. Basta que a coisa entregue esteja em desconformidade com a prometida no contrato.
Para se exigir o adimplemento perfeito é necessário somente demonstrar o cumprimento imperfeito, pois o direito à tutela específica decorre unicamente do inadimplemento.
Calvão da Silva, ainda que perante o direito português, alude à obrigação do vendedor eliminar o vício de direito, pois dessa forma seria eliminada a desconformidade jurídica e reposta a conformidade do bem entregue com o contrato11. O fato de a lei brasileira não prever a possibilidade de o credor pedir a eliminação dos vícios de direito que repousam sobre a coisa, certamente não elimina o direito do titular da prestação ao seu exato cumprimento. Ora, se esse direito não pode ser negado, e somente pode ser efetivado, diante de vício de direito, mediante a eliminação desse vício por parte do devedor, não há como deixar de concluir que é possível requerer, com base no art. 461. do CPC ou no art. 84. do CDC, ordem sob pena de multa para que o devedor elimine o vício de direito que recai sobre a coisa.
O direito do comprador a essa tutela específica é conseqüência natural de seu direito ao adimplemento perfeito. Como explica Calvão da Silva, "lógica e teleologicamente será essa a solução preferível do ponto de vista econômico e mesmo para o comércio jurídico, sempre que possível e razoável, dada a conservação do contrato pela reposição da conformidade jurídica".12
Assim, quando a eliminação do vício for viável e razoável, o juiz poderá ordenar que o devedor elimine o vício de direito da prestação, tornando-a conforme o convencionado, para que assim reste atendido o direito do credor ao exato cumprimento da obrigação. Para tanto, o juiz deverá fixar prazo em atenção às circunstâncias do caso concreto.
Alguém poderia dizer que, se a hipoteca deve ser registrada (por exemplo), não haveria como o adquirente reclamar da sua existência. Porém, se o alienante declarou, quando da compra e venda, que o imóvel era isento de ônus, e mais tarde o adquirente verifica que o imóvel está hipotecado, não há dúvida de que a coisa entregue não está em conformidade com a contratada.
Nessa hipótese, o adquirente poderá propor ação para obrigar o alienante a eliminar o ônus que pesa sobre a coisa, para que então ocorra a correção da prestação. Nesse sentido, poderá pedir que o alienante seja obrigado a transferir a hipoteca para outro bem de sua propriedade - capaz de garantir a dívida - ou para que pague a dívida, liberando o imóvel.
3. Ação de imissão de posse
3.1. Ação de imissão de posse e ação de reintegração de posse
A imissão de posse é devida àquele a quem alguém se obrigou a transferir a posse – e, como será visto, não apenas ao adquirente. A ação de imissão de posse é o meio processual através do qual se permite que aquele que tem o direito de haver a posse atue contra aquele que se obrigou a transferi-la.
A ação de imissão de posse, embora petitória, não se funda no domínio, pois é reservada àquele que tem o direito à posse – como é o caso, por exemplo, do promitente-comprador, que obviamente não possui o domínio.
Ainda que a ação de imissão de posse e a ação de reintegração de posse objetivem a posse, a primeira é a ação daquele que possui direito à posse contra aquele que tem a obrigação de transferi-la, ao passo que a ação de reintegração é a ação do possuidor – fundada na posse – contra aquele que cometeu o esbulho.13 Se a ação de reintegração de posse objetiva dar proteção ao fato jurídico posse, a ação de imissão de posse visa realizar o direito à posse.
3.2. Legitimidade do titular do direito à posse e não apenas do adquirente
Como adiantado no item que precedeu, a imissão na posse não é privilégio do adquirente, mas pode ser proposta por qualquer um que possua direito à posse.
O que importa, para o cabimento da ação de imissão de posse, é a existência de negócio jurídico sobre transmissão da posse, a partir do qual se possa exigir a imissão na posse na coisa objeto do contrato.
É certo que o adquirente tem ação de imissão de posse contra o alienante. Mas, nem todo adquirente pode utilizá-la. Suponha-se, por exemplo, que foi alienada coisa cedida em locação.
Nessa situação, o alienante não se obrigou, até porque não poderia, a transferir a posse. O adquirente apenas pode se valer da imissão no caso em que se convencionou, obviamente de forma válida e eficaz, a obrigação de transferência da posse, e, assim, o seu direito à posse.
Como o fundamental é a existência de obrigação de transferência da posse, a imissão de posse pode ser proposta pelo promitente-comprador. Note-se, entretanto, que a base dessa ação de imissão de posse não é simplesmente o contrato de compromisso de compra e venda, ou o fato do seu registro imobiliário. Para que a ação de imissão seja viável, nessa hipótese, o contrato deve conter cláusula que outorgue ao promitente-comprador o direito de imissão na posse.14
O STJ, além de já ter decidido que "não é necessário o registro para o ingresso da ação petitória de imissão de posse"15, já teve a oportunidade de frisar que, "obrigando-se o promitente - vendedor no contrato a proceder a entrega do imóvel ao compromissário-comprador, desde logo ou em determinado tempo, a este é facultado o exercício da ação de imissão de posse, ainda que não esteja a promessa registrada no álbum imobiliário ".16
Em resumo, a ação de imissão na posse é fundada em direito à posse, e por esse motivo não é deferida somente ao adquirente.
3.3. Legitimados passivos na ação de imissão de posse. Não cabimento da imissão contra o terceiro possuidor ou contra o alienante para o qual o adquirente perdeu a posse
O legitimado passivo da ação de imissão de posse é o alienante ou o terceiro que detém em nome do alienante ou que possui o título de sua posse dele derivada.17 A ação não pode ser proposta contra os que possuem em nome próprio ou cuja detenção não seja derivada do alienante.
Se alguém se obriga a transferir posse que está com terceiro, a imissão de posse não prosperará contra o alienante e será incabível contra o terceiro. Além disso, se o alienante transferiu a posse, mas o adquirente logo após a perdeu para terceiro ou para o próprio alienante, a ação cabível não será a de imissão de posse.
Na hipótese em que, por exemplo, adquire-se imóvel cuja posse havia sido cedida em comodato, não cabe ação de imissão na posse contra o comodatário. Entendem os tribunais ser aí cabível a reintegração de posse: se o contrato de comodato está vencido, o adquirente deverá notificar o comodatário para desocupar o imóvel; não tendo ocorrido a desocupação, caracteriza-se o esbulho, e assim abre-se oportunidade para a reintegração.
Pelo mesmo motivo, o adquirente do prédio locado não poderá propor ação de imissão de posse contra o locatário, mas sim ação de despejo, devendo considerar o contrato pactuado anteriormente à alienação.
Na verdade, se o alienante não possuía a posse no momento da alienação, a ação cabível não será a de imissão de posse, aceitando-se a propositura da ação cabível diante da relação contratual estabelecida entre o alienante e o possuidor.
3.4. Amplitude da cognição do juiz
3.4.1. Considerações prévias
A ação de imissão de posse permite a discussão de determinadas questões, impedindo a de outras. É isso que faz dessa ação um instrumento que realmente pode tutelar o direito à imissão de posse, pois, se não fosse assim, o negócio que confere direito à transmissão da posse jamais teria valor.
3.4.2. Demanda documental
A ação de imissão, fundando-se no direito à posse, deve estampar, em anexo à petição inicial, o documento que espelha tal direito. Trata-se, assim, de documento considerado indispensável à propositura da ação, nos termos do art. 283. do CPC.
Embora a ação de imissão de posse deva estar necessariamente acompanhada desse documento, e portanto constituir espécie de demanda documental, a sua não apresentação com a petição inicial obriga o juiz a determinar que o autor a complete, no prazo de dez dias, nos termos do art. 284. do CPC.18
3.4.3. Possibilidade de o réu impugnar somente o documento que confere o direito à posse. Impossibilidade de discussão sobre o domínio
A contestação não pode suscitar questões relativas ao domínio, devendo versar somente sobre a ineficácia do documento que espelha o direito à posse.
Pontes de Miranda refere-se a julgado da 2ª Turma do STF, em que se teria admitido – certamente por erro - a discussão do domínio no âmbito da ação de imissão de posse. Advertiu Pontes de Miranda que, nesse caso, houve equívoco, uma vez que a contestação "somente pode versar sobre nulidade manifesta" (melhor dizendo ineficácia) do documento produzido19. Sublinhe-se que, quando o direito à posse se funda no registro imobiliário, não há como se discutir o domínio, mas apenas a validade e a eficácia do registro.
Essa restrição ao direito à defesa é plenamente justificável diante da natureza do direito material. Mas, se o réu tiver alguma questão a levantar sobre o domínio, ou mesmo a respeito de algum vício de consentimento que atinja o negócio jurídico20, ele evidentemente terá a oportunidade de invocar tais questões em ação inversa posterior, após o autor ter sido imitido na posse com base no título que concretiza o direito que o próprio réu lhe conferiu.
Na verdade, se essa não fosse a técnica adotada, jamais existiria ação de imissão de posse, pois toda ação, ainda que fundada no direito à posse, acabaria redundando em ação aberta à discussão do domínio. Essa técnica processual, aliás, encontra fundamento e legitimidade não só no direito à posse, mas também no direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional. Sem tal técnica seria impossível dar tutela efetiva ao direito à imissão na posse, enquanto que o direito fundamental à efetiva tutela jurisdicional outorga legitimidade à restrição da defesa que nessa ação deve ocorrer. Frise-se que não há, aí, eliminação do direito de defesa, mas tão somente a restrição desse direito para se dar efetividade a outro direito,21 reservando -se a possibilidade de o réu ir a juízo como autor para realizar as alegações que - se a ação fosse de cognição plena – poderiam ser feitas.