1. O REsp 1714870
Para a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), os embargos de terceiro não são a via processual adequada para a defesa dos ocupantes de um imóvel impugnar ordem de despejo em ação da qual não fizeram parte, ajuizada contra o suposto locatário.
No caso submetido a julgamento, um imóvel ocupado há mais de dez anos por 13 famílias foi arrematado em hasta pública, tendo sido ajuizada ação de despejo pelo arrematante contra o suposto locatário. Apesar de citado, ele deixou o processo correr à revelia, sobrevindo sentença de procedência do pedido, com a expedição da ordem para a desocupação.
Contra essa decisão, foram opostos embargos de terceiro pelos ocupantes do imóvel. Contudo, o magistrado de primeiro grau extinguiu os feitos sem julgamento de mérito, ao fundamento de que os embargos não seriam a via adequada para impugnar a ordem de despejo. O entendimento foi mantido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.
Ao STJ, os ocupantes do imóvel alegaram que, por não integrarem a suposta relação locatícia, os embargos seriam o seu único meio para defender a posse.
A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, explicou que o Código de Processo Civil de 1973 – aplicável ao caso – disciplinava os embargos de terceiro como procedimento especial, cujo objetivo precípuo seria afastar a eficácia de constrição judicial que representasse turbação ou esbulho na posse do embargante, proprietário ou simples possuidor.
Segundo a ministra, parte da doutrina e da jurisprudência do STJ adotaram o entendimento de que os embargos de terceiro não teriam cabimento na execução de sentença prolatada em ação de despejo, uma vez que a ordem de despejo não constituiria ato de apreensão ou constrição judicial e não se enquadraria nas hipóteses legais (artigos 1.046 e 1.047 do CPC/1973).
A ministra lembrou que, de outro lado, há construções doutrinárias e jurisprudenciais que destoam desse entendimento. Para a ministra Nancy Andrighi, no entanto, a melhor interpretação a ser extraída da norma é aquela que sublinha a necessidade de estrita observância à redação legal estampada no artigo 1.046 do CPC/1973 – isto é, aquela que exige a necessidade de um "ato de apreensão judicial" para que seja admitida a oposição de embargos de terceiro.
A matéria foi objeto de discussão no REsp 1714870.
2. OS EMBARGOS DE TERCEIRO
Os embargos de terceiro se constituem numa ação típica através da qual alguém se defende de uma turbação ou de um esbulho na posse de seus bens, em consequência de litígio que lhe é estranho.
Os embargos de terceiro constituem ação autônoma, especial e de procedimento sumário, destinada a excluir de constrição judicial, bens de que terceiro tem a posse ou o domínio. Nas palavras de Araken de Assis, “os embargos representam um remédio para desembargar, desembaraçar ou separar bens indevidamente envolvidos no processo alheio” (Manual da Execução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 17ª Ed., 2015, p. 1394). No revogado Código de Processo Civil, o cabimento dos embargos era regulado pelos arts. 1.046. e 1.047, que previam, como regra geral, a admissibilidade dos embargos para a defesa de um bem objeto de “apreensão judicial”, em um processo no qual o terceiro (senhor ou possuidor do bem) não ostenta a qualidade de parte, ou no qual este bem não integra o objeto da lide, apesar de o terceiro nele figurar como parte.
É ação de conhecimento, constitutiva negativa, de procedimento especial sumário, cuja finalidade é livrar o bem ou direito de posse ou propriedade de terceiro da constrição judicial que lhe foi injustamente imposta em processo de que não faz parte. O embargante pretende ou obter a liberação (manutenção ou reintegração na posse), ou evitar a alienação de bem ou direito indevidamente constrito ou ameaçado de o ser constrito, como dizem Nelson Néry Júnior e Rosa Maria Andrade (Código de processo civil comentado e Legislação Extravagante, 2004, pág. 1286). Porém, por ser um procedimento especial, a ação de embargos de terceiro consubstancia-se numa figura complexa, como preleciona Theodoro Júnior (Curso de direito processual civil, 2002, p. 278):
Há, entre eles, uma natural carga declaratória, em torno da ilegitimidade do ato executivo impugnado. Há, também, um notável peso constitutivo, pois, reconhecido o direito do embargante, revogado terá de ser o ato judicial que atingiu ou ameaçou atingir seus bens. Há, enfim, uma carga de executividade igualmente intensa, porquanto a atividade jurisdicional não se limita a declarar e constituir. Vai além e, tão logo reconhecido o direito do embargante, atos materiais do juízo são postos em prática para liberar o bem constrito e pô-lo novamente sob a posse e disponibilidade efetivas do terceiro. A atividade material – característica dos procedimentos executivos lato sensu, como o da ação de despejo e dos interditos possessórios – está presente nos embargos de terceiro, já que, independentemente de uma posterior actio iudicati, medidas concretas de efetivação do comando jurisdicional em prol do embargante são atuadas de imediato.
O CPC/73 disciplinava os embargos de terceiro como procedimento especial, cujo escopo precípuo seria afastar a eficácia de constrição judicial que represente turbação ou esbulho na posse do embargante, proprietário ou simples possuidor.
3. A POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS PELA NÃO UTILIZAÇÃO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO NA AÇÃO DE DESPEJO
Na matéria há jurisprudência cediça do TJRJ e do STJ:
“CIVIL. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. SUBLOCAÇÃO NÃO CONSENTIDA. POSSE. Embargos de terceiro opostos com o intuito de manter a posse do imóvel objeto do mandado de despejo expedido na ação movida pela Embargada. Nos termos do artigo 13 da Lei nº 8.245/91, a sublocação depende de “consentimento prévio e escrito do locador”, inexistente no caso em exame, motivo porque a ocupação dos Embargantes sob esse fundamento teria ocorrido de forma clandestina, sendo ilegítima a posse que exercem. A ilicitude da sublocação não obriga a locadora quanto ao eventual negócio jurídico celebrado entre os Embargantes e terceiro. Orientação da jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça. A tese de os Embargantes serem possuidores de boa-fé não prospera, pois a prova dos autos evidencia que ingressaram no bem com lastro em contrato de hospedagem, a demonstrar a manifesta precariedade da posse. Inexiste direito à indenização por benfeitorias porque vedada no contrato de locação. Recurso desprovido.”
(TJRJ, DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, DES. REL. HENRIQUE DE ANDRADE FIGUEIRA, DATA DE JULGAMENTO 21/01/2010).
“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. CONTRATO DE LOCAÇÃO. EXECUÇÃO DE DESPEJO DO IMÓVEL. 1. Versa a controvérsia a respeito da possibilidade de interposição de embargos de terceiro movidos por sublocatário de imóvel contra a execução de mandado de despejo. 2. A primeira questão a ser analisada é acerca da qualidade da sublocação, isto é, analisar se ela é consentida, presumida ou ilegítima. 3. Inexiste comprovação acerca da expressa autorização da locadora, razão pela qual não se pode presumir a legalidade da sublocação efetivada, que foi devidamente considerada ilegítima pelo magistrado sentenciante. 4. Dessa forma, desnecessária inclusive a citação prevista no art. 59, § 2º da Lei nº 8.245/91, nos autos da ação de despejo, porquanto o referido dispositivo legal cuida apenas da sublocação legítima. 5. Outrossim, cabe salientar que o desalijo do imóvel não configura apreensão ou constrição judicial previstas no art. 1.046. do CPC, como vem entendendo a recente jurisprudência do STJ. 6. Percebe-se, portanto, que o ajuizamento dos presentes embargos revela-se descabido e sem fundamento, de modo que a sentença recorrida merece ser mantida, por ter dado a correta solução à lide. 7. Negativa de seguimento ao recurso, com fulcro no art. 557, caput, do CPC.”
(TJRJ, SEXTA CÂMARA CÍVEL, DES. REL. BENEDICTO ABICAIR, DATA DO JULGAMENTO 17/01/2011).
O STJ assim entendeu, no passado:
“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE DESPEJO. EMBARGOS DE TERCEIRO. IMPROPRIEDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.046. DO CPC. A execução de despejo não se caracteriza como ato de apreensão judicial, não se enquadrando nas hipóteses previstas no art. 1.046. do CPC, sendo, portanto, incabíveis embargos de terceiro. Precedentes. Recurso especial conhecido.”
(STJ, SEXTA TURMA, RESP 416.860, REL. MINISTRO VICENTE LEAL, JULGADO EM 16/05/2002, Diário de Justiça de 17/06/2002)
“LOCAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO OPOSTOS POR SUBLOCATÁRIA EM EXECUÇÃO DE DESPEJO. VEDAÇÃO CONTRATUAL À SUBLOCAÇÃO. IMPROPRIEDADE DOS EMBARGOS DE TERCEIRO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICOPROBATÓRIO E DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. DISSENSO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem, ao solucionar a contenda, reconheceu a inviabilidade da utilização dos Embargos de Terceiro ante a ineficácia do contrato de sublocação, uma vez que o negócio acessório não conta com a anuência do locador, havendo inclusive expressa vedação no contrato de locação principal. Assim, o acolhimento da argumentação formulada nas razões do Apelo Nobre não prescinde de reexame de prova e de cláusulas contratuais, providências inviáveis na via do recurso Especial [...]
“DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. DISCUSSÃO ACERCA DA PROPRIEDADE DO IMÓVEL OBJETO DE MANDADO DE DESPEJO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Consoante jurisprudência deste Superior Tribunal, não é cabível a oposição de embargos de terceiro contra ordem judicial de despejo, tendo em vista que tal ato não configura apreensão ou constrição judicial, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses dos arts. 1.046. e 1.047 do CPC. Precedentes do STJ. 2. Considerando-se que os embargos de terceiro foram opostos com o fulcro de questionar a propriedade do imóvel objeto do mandado de despejo, inicialmente atribuída à parte recorrente, é forçoso concluir que os recorridos utilizaram-se de meio inadequado para assegurarem seu pretenso direito. 3. Recurso especial conhecido e provido.”
(STJ, QUINTA TURMA, RESP 932.284/PA, REL. MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA, JULGADO EM 24/11/2008, DIÁRIO DE JUSTIÇA ELETRÔNICO DE 19/12/2008).
Observo decisões mais recentes:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO DE DESPEJO. EMBARGOS DE TERCEIRO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 83/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. Inexiste afronta ao art. 535. do CPC/1973 quando a Corte local pronunciou-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "não é cabível a oposição de embargos de terceiro contra ordem judicial de despejo, tendo em vista que tal ato não configura apreensão ou constrição judicial, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses dos arts. 1.046. e 1.047 do CPC/1973" (AgInt no REsp 1690269/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018). 3. Ausente o enfrentamento da matéria pelo acórdão recorrido, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, inviável o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento. Incidência da Súmula n. 211/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento
(AgInt no REsp 1.802.412/SP, 4ª Turma, DJe 26/10/2020).
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. QUESTÕES PROCESSUAIS. EMBARGOS DE TERCEIRO OPOSTOS NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. ORDEM DE DESPEJO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.1. Embargos de terceiro opostos na vigência do Código de Processo Civil de 1973, motivo pelo qual o seu cabimento deve observar o regramento nele previsto. 2. Não é cabível a oposição de embargos de terceiro contra ordem judicial de despejo, tendo em vista que tal ato não configura apreensão ou constrição judicial, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses dos arts. 1.046. e 1.047 do CPC/1973.3. Agravo interno improvido
(AgInt no REsp 1.690.269/DF, 3ª Turma, DJe 29/06/2018).
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA PROLATADA EM AÇÃO DE DESPEJO. EMBARGOS DE TERCEIRO. INADMISSIBILIDADE.1. É inadmissível a propositura de embargos de terceiros em sede de execução de sentença prolatada em ação de despejo, ressalvado o caso de comprovada sublocação legítima, com ausência de intimação do sublocatário, de modo a viabilizar-lhe o meio hábil de defesa da posse do imóvel. Precedentes.2. Recurso especial não provido
(REsp 326.063/MT, 4ª Turma, DJe 23/08/2013).
4. O ENTENDIMENTO PELA ADMISSÃO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO PARA IMPEDIR O AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE DESPEJO
Anoto que Humberto Theodoro Júnior admitiu os embargos de terceiro para impedir o cumprimento de mandados possessórios e de despejo sempre que se demonstrar que estranhos ao processo estejam ameaçados pelo ato executivo. Deve ser ressaltado que este não é o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, conforme se observa das ementas dos acórdãos acima transcritas.
Lecionou Humberto Theodoro Jr.(Curso de direito processual civil, volume III, 17ª edição, pág. 324), assim sob a égide do CPC de 1973:
“Por fim, e desde que a enumeração do artigo 1.046 é meramente exemplificativa, razão alguma ocorre para justificar certa postura restritiva que busca limitar os atos de apreensão e depósitos judiciais(arresto, sequestro, penhora, etc) o cabimento dos embargos de terceiro, excluindo de seu alcance casos como os dos mandados possessórios e de despejo. Esse entendimento, fracamente minoritário, agride a mens legis, que outra não é, segundo a tradição de nosso direito, que é de impedir qualquer turbação ou esbulho judicial contra domínio ou posse de quem não figura como parte no processo.”
Mais recentemente ensinou Humberto Theodoro Jr.:
“O novo Código, diferentemente do anterior, optou por não enumerar, nem mesmo exemplificativamente, as hipóteses em que podem ocorrer as constrições. E, no art. 674, faz referência expressa a terceiro que tenha “direito incompatível com o ato constritivo”, a sugerir a possibilidade de os embargos serem manejados em situações que envolvam bens imateriais, prática, aliás, constante nos tribunais do país, nos últimos anos. Por essa razão, mesmo antes da reforma do Código processual, já defendíamos que não haveria motivo para justificar certa postura restritiva que busca limitar aos atos de apreensão e depósitos judiciais (arresto, sequestro, penhora etc.) o cabimento dos embargos de terceiro, excluindo de seu alcance casos como o dos mandados possessórios e de despejo. Esse entendimento, há muito tempo francamente minoritário, agride a mens legis, que outra não é, segundo a tradição do nosso direito, que a de impedir qualquer turbação ou esbulho judicial contra domínio ou posse de quem não figura como parte no processo. A melhor doutrina e jurisprudência dominante andam certas, portando, quando admitem os embargos de terceiro, entre outros casos, para impedir o cumprimento de mandados possessórios e de despejo sempre que se demonstrar que estranhos ao processo estarão ameaçados pelo ato executivo. Ora, o fim do instituto é preservar a incolumidade dos bens de terceiro em face do processo de que não participa, podendo ser atacado por via dos embargos de terceiro qualquer ato executivo realizado ou ameaçado, indevidamente. (...)(...)Mas atacar ato executivo pode ocorrer não apenas no processo de execução forçada, pois também no processo de conhecimento o juiz, eventualmente, pode determinar medidas constritivas ou que tendem imediatamente à constrição de bens. Não importa, destarte, o tipo de processo; o que é importante é definir a possibilidade de a medida ordenada pelo juiz influir sobre o patrimônio alheio, afetando o direito ou a posse sobre bens de estranho à relação processual. O art. 675, ao cuidar do cabimento temporal dos embargos, menciona expressamente a possibilidade de seu manejo ainda no curso do processo de conhecimento. A própria sentença, com que se encerra o processo de conhecimento, pode ela mesmo ser um ato executivo, como nas ações constitutivas e nas executivas lato sensu (v.g., ações possessórias e de despejo)
(Curso de Direito Processual Civil – vol. II. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, pp. 348-349).”
No passado, há diversas decisões, dentre outras:
TJSP, AI 173.975, ac. De 27 de setembro de 1968, Relator Desembargador Dimas de Almeida, in Rev. Forense 229/157;
AP. 198.546, ac. 27. de março de 1973, Relator Des. Xavier Homcich, in RT 457/61;
TJMS, AI 37.831, AC. DE 05.05.81, Relator Des. Túlio Medina Martins, in RT 555/296.
Mais recentemente tem-se pronunciamento no bojo de voto vencido proferido no REsp 326.063/MT (DJe 23/08/2013), em que o relator dos autos, Min. Raul Araújo, reconhece que o entendimento sobre o tema não é pacífico, seja na doutrina, seja na jurisprudência. E, em seu voto, à míngua de ter sido vencido, defendeu o cabimento dos embargos de terceiro como meio de impugnação ao mandado de despejo, tendo sido acompanhado pela Min. Maria Isabel Gallotti, que, ao proferir voto-vista nos autos, elucidou que: Além disso, o próprio voto divergente destaca que esta Corte Superior, excepcionalmente, permite o manejo dos embargos de terceiro em ação de despejo por parte de sub-locatário legítimo, sendo este o único caso fora das hipóteses do art. 1.046. atualmente admitido por esta Corte Superior. Entendo, no entanto, que uma vez admitida a via dos embargos de terceiro em casos com o de sub-locação legítima, em que não há ato de apreensão judicial no sentido literal do termo, mais motivos há para conferir a mesma faculdade a terceiro que alega ter título de domínio do bem.(...) as hipóteses do art. 1.046. do CPC são meramente exemplificativas, não havendo razão para excluir de seu alcance “casos como o dos mandados possessórios e de despejo (...)Por isso, em que pesem os entendimentos divergentes, entendo possível o manejo dos embargos de terceiro no caso dos autos, já que a ordem de despejo da locatária (mãe do primeiro embargante) para deixar imóvel localizado em área dita de sua propriedade configura ato judicial passível de legitimar a proteção de seu domínio e posse sobre o imóvel pela referida via processual.
5. CONCLUSÕES
Mas tenha-se que a doutrina, mais recentemente, tem opinião contrária à aplicação dos embargos de terceiro na ação de despejo:
“Diversamente, a simples descrição de um bem no inventário ou arrolamento, assim como a execução de despejo, não autoriza embargos. Não constituem qualquer constrição”.
(ALVIM, Arruda. Comentários ao código de processo civil: comentários à Lei 9.613/98 com as alterações da Lei 12.683/12 / Arruda Alvim, Araken de Assis, Eduardo Arruda Alvim. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012, p. 2012) (grifos acrescentados).
Para tanto, o entendimento que vem sendo acolhido é o de que considera-se constrita judicialmente a coisa quando apreendida e sujeitada por ordem judicial à determinada finalidade processual.
Em sendo assim tem-se consolidado o entendimento pelo não manejo dos embargos de terceiro em ação de despejo.
No entanto, por suas melhores razões, data vênia, entendo, na linha de Humberto Theodoro Jr, em suas obras citadas, que a melhor doutrina e jurisprudência andam certas, portando, quando admitem os embargos de terceiro, entre outros casos, para impedir o cumprimento de mandados possessórios e de despejo sempre que se demonstrar que estranhos ao processo estarão ameaçados pelo ato executivo.