Quando incide o disposto no art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90, que trata do prazo prescricional para a Administração Pública punir crimes classificados no estatuto disciplinar dos servidores públicos como faltas administrativas?
De fato, é questão que merece aprofundada reflexão é sobre os casos em que a Administração Pública pode computar os prazos prescricionais da lei penal para aplicar penalidades disciplinares a servidores públicos quando o crime é previsto, no estatuto do funcionalismo, como causa de punição.
Reza a Lei 8.112/90: "§ 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime" (art. 142).
1. Quando os ilícitos penais se tornam ilícitos administrativos?
Cumpre esclarecer, de antemão, que os ilícitos penais podem ser considerados ilícitos administrativos, desde que tipificados, expressamente, como infrações disciplinares no estatuto dos servidores públicos. É o que ocorre em relação aos crimes contra a Administração Pública, previstos como causa de demissão no art. 132, I, da Lei 8.112/90.
Ora, o dispositivo do art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90, pode ser lido assim: o direito de a Administração Pública punir crimes definidos no estatuto dos servidores públicos, de forma autônoma, como faltas disciplinares passíveis de demissão, seguirá os prazos prescricionais previstos no Código Penal ou legislação penal pertinente.
Vale dizer, excepcionalmente, o Poder Público poderá conceituar ilícitos penais como também ilícitos administrativos, desde que os crimes sejam tipificados no estatuto disciplinar do funcionalismo como ilícitos disciplinares. Carlos S. de Barros Júnior também destaca: "Prevê, assim, a lei disciplinar faltas que o Código Penal também reprime, considerando-as delitos."
É o caso dos crimes contra a Administração Pública na disciplina da Lei 8.112/90. Os crimes comuns podem ser causa de demissão, desde que especificamente tipificados como faltas administrativas no estatuto disciplinar. Se não o forem, todavia, como é o caso da falsidade ideológica, estelionato, atentado violento ao pudor, não passam de ilícitos penais, punidos pela autoridade judiciária com penas criminais, sendo vedado ao administrador público aplicar sanção disciplinar se os crimes comuns não são causa expressamente prevista de demissão, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.
2. Exigência de previsão do crime, de forma autônoma, como infração administrativa no estatuto dos servidores públicos
Uma vez que o ilícito penal seja previsto, de forma autônoma, como infração disciplinar, aí sim os prazos prescricionais a serem observados serão os da lei penal.
Se, porém, o crime não é causa expressa de demissão, assim tipificado no estatuto dos servidores públicos, será impertinente computar os prazos prescricionais da lei penal para fins de contagem do tempo para eventual punição administrativa na verdade vedada, visto que a Administração Pública não poderá motivar pena disciplinar pela prática de crime se inexiste previsão legal autorizativa ou motivo de direito. Se o fato criminoso não é expressamente capitulado como falta disciplinar autônoma e, logo, não pode render ensejo a pena administrativa nele diretamente fundada, àmíngua de previsão legal do fato no estatuto disciplinar, qual pertinência terá a contagem dos prazos prescricionais da legislação criminal para fins de apenação administrativa?
Por que é lícito demitir o servidor público por cometer peculato, abandono de cargo, concussão, advocacia administrativa, violação de segredo funcional, corrupção passiva? Porque esses fatos criminosos são previstos como causa de demissão no art. 132, I, da Lei 8.112/90, que tipifica como motivo de penalidade demissória o cometimento de crime contra a Administração Pública (exatamente os previstos nos arts. 312 a 326 do Código Penal, além dos que assim sejam definidos em lei extravagante – o que não é o caso da falsidade ideológica, por exemplo). Por exemplo, o abandono de cargo é tipificado no Código Penal (art. 323) e na Lei 8.112/90 (art. 138). A corrupção, capitulada no art. 317, do Código Penal, e no art. 132, XI, da Lei 8.112/90; a aplicação irregular de dinheiro público, se ocorre desvio (art. 132, VIII, L. 8.112/90) e o peculato, na forma de desvio de recursos públicos (art. 312, Código Penal).
Palhares Moreira Reis comenta que a Lei 8.112/90 previu, como falta disciplinar tipificada, a aplicação irregular de dinheiros públicos (art. 132, VIII), também conceituada como crime no art. 315, do Código Penal; a revelação de segredo do qual o servidor se apropriou em razão do cargo é capitulada como infração administrativa (art. 132, IX, L. 8.112/90) e como ilícito criminal (art. 325, Código Penal), assim como a corrupção como falta disciplinar (art. 32, XI, L. 8.112/90) e crime (art. 317, Código Penal).
3. Princípio da legalidade e demissão
É que a pena de demissão, a mais grave cabível contra o servidor público em atividade, por força do princípio da legalidade da Administração Pública, somente pode ser aplicada se houver, expressamente, uma descrição da conduta passível dessa punição no estatuto do funcionalismo. Se não houver, a punição deverá basear-se em algum dispositivo da lei disciplinar aplicável ao servidor processado que defina uma infração disciplinar pura (só que, nesse caso, os prazos prescricionais serão os do art. 142, I a III, da Lei 8.112/90). Não pode é suceder punição disciplinar por fato ao qual o estatuto dos servidores públicos não prevê sanção.
É a lição de Marçal Justen Filho, o qual acentua que se aplica o princípio da legalidade no tocante à definição das infrações e na fixação das sanções e, quanto à pena de demissão, frisa: "a gravidade da sanção impede sua aplicação sem previsão legal das hipóteses de seu cabimento." Carlos S. de Barros Júnior cita Tito Prates da Fonseca para afiançar que as penas expulsivas não se podem aplicar sem determinação legal e que é taxativa a enumeração dos tipos das faltas passíveis de demissão no estatuto disciplinar, ao mesmo tempo em que lembra o escólio de Marcelo Caetano no sentido de que existe "a tendência de fixar na lei os casos em que taxativamente é lícito aplicá-la (...) em face do nosso direito positivo, só as faltas enunciadas, como suscetíveis de demissão, podem acarretar essa penalidade." Themistocles Brandão Cavalcanti aduz: "A aplicação da pena disciplinar pressupõe uma infração prevista e punida pela lei e uma pena também consignada por uma disposição legal."
4. Caráter exaustivo das hipóteses de demissão na Lei 8.112/90
Com efeito, a Lei 8.112/90 previu, exaustivamente, no seu art. 132, as condutas sujeitas a pena de demissão. Falta disciplinar ou comportamento ali não previstos expressamente não podem ensejar a pena demissória.
Henrique de Carvalho Simas, comentando o Estatuto dos servidores públicos federais de 1952, revogado pela Lei 8.112/90 mas mantido basicamente nas disposições do atual estatuto, explica:
No propósito de impedir ou dificultar o abuso das autoridades, dando aos funcionários maior garantia contra possíveis desmandos e arbitrariedades, a Norma Jurídica, nas Nações democráticas e como corolário do princípio da legalidade, relaciona as faltas administrativas e suas penas disciplinares (...) o Estatuto federal de 1952, para evitar excessos na imposição da pena máxima, enumerou, no art. 207, de forma taxativa, os casos possíveis de sua aplicação (...) A demissão distingue-se por ser uma pena disciplinar que a lei prevê em caso de graves infrações especialmente configuradas. A demissão não se decreta a livre critério do administrador.
A lição é encampada por Sebastião José Lessa, o qual cita Marcelo Caetano, Victor Nunes Leal e Hely Lopes Meirelles no sentido de que os motivos para a aplicação de pena demissória são vinculados, de maneira que os casos de demissão devem obedecer à regra da tipicidade, com a "prévia definição do comportamento e absoluta correspondência entre o tipo e a conduta."
5. Tipicidade e discricionariedade no direito administrativo disciplinar
Os estudiosos do direito administrativo disciplinar já encimam que a discricionariedade fica sobremodo restrita no caso de faltas passíveis de penas mais graves, que constituem atos vinculados, os quais somente podem ser aplicados se houver a presença, inequivocamente demonstrada nos autos do processo administrativo, dos motivos de fato previstos em lei para a imposição da demissão. Vigora a tipicidade das infrações mais graves. É tendência dos estatutos disciplinares do funcionalismo público de relacionar, de forma exaustiva, os casos de condutas para as quais serão aplicadas a pena de demissão, como se vê no art. 132, da Lei 8.112/90 e nos incisos IX a XVI do art. 117.
Na verdade, a discricionariedade, em direito administrativo, existe nos termos da lei. Ato discricionário deve gozar de autorização legal, sob pena de se tornar ato arbitrário. Conseqüentemente, é na lei definidora do regime disciplinar dos servidores públicos que se alinharão os limites do poder discricionário do administrador público a quem outorgado o exercício do poder disciplinar. Se o estatuto do funcionalismo, pois, estabelece faltas disciplinares cujo tipo admite discricionarismo para o enquadramento da conduta (por exemplo: será causa de demissão a prática de "procedimento irregular de natureza grave"), poderá ser aplicada punição correspondente por meio de classificação jurídica discricionária, observada lógica e aproximação estreita entre os fatos e a previsão normativo pertinente. Se, todavia, o diploma legal capitula infrações disciplinares precisamente delineadas, não haverá margem a distorções no enquadramento jurídico, respeitando-se a idéia de tipicidade estrita.
De todo modo, o que previsa ficar assentado é a tendência dos estatutos disciplinares do funcionalismo em tipificar, exaustivamente, as condutas passíveis de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, defindindo as infrações disciplinares de forma o mais precisa possível, a fim de subtrair da autoridade administrativa margem a arbítrio no manejo abusivo do poder de punir servidores públicos. As penalidades disciplinares gravíssimas, como as suso-aludidas, somente são aplicáveis para as condutas previstas exaustiva (numerus clausus) e expressamente na lei disciplinadora da conduta funcional, como foi seguido no caso da Lei 8.112/90 (somente admite demissão para os fatos ajustados aos tipos previstos no seu art. 132).
Até para a imposição de penas mais brandas como a advertência e a suspensão a Lei 8.112/90 definiu os deveres e proibições cuja violação implicaria as respectivas penalidades (vide arts. 129 e 130), ressalvando pequena parcela residual de competência discricionária para o enquadramento jurídico dos fatos, como no caso de imposição de advertência aplicável por violação de dever funcional (art. 129, L. 8.112/90).
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello frisa que a pena de demissão "supõe falta grave, enunciada em lei" , no que é endossado por Mário Masagão: "O legislador entendeu de catalogar os casos de demissão, declarando nos Estatutos." Nesse sentido é a orientação jurisprudencial do egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região: "A lei não concede, aliás nem poderia fazê-lo, uma autorização incondicionada aos administradores. A punição deve estar atrelada a um pressuposto fático, previamente catalogado como infração administrativa, para que ocorra a punição."
Também doutrina Odete Medauar: "As condutas consideradas infrações devem estar legalmente previstas; é ilegal apenar servidores públicos por atos ou fatos que não estejam caracterizados, na lei, como infrações funcionais. Essa caracterização se efetua nos estatutos e leis orgânicas das categorias, principalmente."
Por isso que se conclui que a Administração Pública somente pode contar os prazos prescricionais pelas regras da lei penal quando o mesmo fato é tipificado, de forma autônoma, no estatuto disciplinar administrativo e no diploma criminal pertinente.
6. Obrigatoriedade de previsão expressa dos crimes comuns como faltas disciplinares autônomas no estatuto dos servidores público para respaldo de demissão
Daí que José Cretella Júnior anota que as leis administrativas municipais, estaduais e federais repetem delitos capitulados no Código Penal, na Lei das Contravenções, no Código Eleitoral, na Lei de Economia Popular, asseverando: "Os crimes não são punidos pela Administração pelo fato de constituírem crimes, mas por estarem definidos de maneira autônoma no Estatuto." Maria Sylvia Zanella Di Pietro, depois de comentar que a prática de crimes que não geram a demissão permite que o servidor continue a receber parte dos vencimentos durante o período de cumprimento de pena criminal, aduz: "O ilícito penal, só por si, não enseja punição disciplinar."
Grife-se: um servidor público não pode ser demitido pelo fato de cometer um crime previsto no Código Penal, se o delito penal não é definido de forma autônoma como infração disciplinar no estatuto do funcionalismo, visto que, por força do princípio da legalidade, não podem ser aplicadas punições não previstas em lei (sobretudo no caso de penalidades disciplinares gravíssimas, como é o caso da sanção demissória) pela incursão em conduta que não seja expressamente tipificada no regime disciplinar legal dos servidores públicos dentre as causas taxativas de penalidade de expulsão do serviço público, como são expressamente previstos os crimes contra a Administração Pública, inclusive a corrupção e o abandono de cargo, ou no caso de crime comum de usura, tipificado na legislação penal e na Lei 8.112/90 (art. 117, XIV, c.c. art. 132, XIII).
A demissão pela prática de crimes comuns (aqueles não previstos, de forma autônoma, no estatuto dos servidores públicos federais como infração disciplinar) afigura-se ilegal se invocado o fato criminal como exclusivo motivo determinante da pena administrativa, assim como será descabido contar o prazo prescricional pelos parâmetros temporais da legislação criminal, que são impertinentes no caso de crimes comuns não tipificados autonomamente no estatuto disciplinar do funcionalismo. Ora, o dispositivo do art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90, trata do prazo para a Administração Pública punir crimes comuns expressamente classificados como faltas disciplinares por assim estarem definidos, de forma autônoma, na lei administrativa, hipótese em que serão considerados os marcos cronológicos da lei penal para o exercício do poder disciplinar administrativo. No caso da Lei 8.112/90, somente serão computados os parâmetros da legislação criminal no caso de crimes contra a Administração Pública (art. 312 a 326, Código Penal, e outros delitos assim classificados em leis especiais), por serem os únicos tipificados como faltas disciplinares no diploma legislativo dos servidores da União.
No caso de crimes comuns, que não são tipificados, de forma autônoma, no estatuto do funcionalismo, especificamente como infrações disciplinares passíveis de demissão ou outra penalidade administrativa, se não houver o enquadramento da conduta em outra falta estritamente disciplinar (improbidade administrativa, etc. – caso em que o prazo prescricional será os do art. 142, I a III, da Lei 8.112/90, não os do Código Penal), não cabe a punição demissória, sob pena de a Administração Pública impor pena por fato não previsto em lei.
Calha a advertência de Hely Lopes Meirelles: "O que a Administração não pode é aplicar punições arbitrárias, isto é, que não estejam legalmente previstas." Palhares Moreira Reis escreve que as faltas disciplinares devem estar previstas na lei, juntamente com as sanções cabíveis, sob pena de não poderem ser aplicadas, porquanto o doutrinador leciona que a Lei nº 8.112/1990 exige a tipicidade das faltas mais graves, passíveis de demissão, relacionando-as, de forma taxativa, no art. 132, únicas hipóteses em que o autor admite seja imposta a pena demissória: "Como se trata, agora, de pena mais grave, entendeu o legislador ser pudente e elencar as hipóteses em que a penalidade expulsiva da demissão pode ser aplicada."
No mesmo sentido é a cátedra do administrativista Edmir Netto de Araújo, o qual também pondera que, quanto aos crimes comuns, se não descritos de forma autônoma como falta disciplinar na lei administrativa, não poderão render ensejo a punições disciplinares nem a contagem de prazo prescricional pelos parâmetros temporais da lei penal, visto que não passarão de ilícitos exclusivamente penais, a serem apurados e processados pelo Juízo criminal competente, ressalvando a possibilidade de a autoridade administrativa enquadrar o fato em algum dispositivo que veicula infrações administrativas puras, hipótese em que os prazos prescricionais serão os ordinários do estatuto, não os da lei penal.
Por essa causa que os estatutos disciplinares dos servidores do Estado de São Paulo e do Município de São Paulo, por exemplo, capitulam em seu bojo, como faltas sujeitas a demissão, a prática de crimes comuns, como a tortura, o estupro, o atentado violento ao pudor, o cometimento de crime hediondo, tráfico de entorpecentes, terrorismo, causar epidemia com resultado morte, dentre outros, conforme anota Edmir Netto de Araújo, como pressuposto do princípio da legalidade, haja vista que os crimes comuns passam à condição de ilícitos administrativos e causas de demissão, aí sim legitimando a contagem dos prazos prescricionais pela lei penal para a punição dos crimes tipificados, de forma autônoma, no estatuto do funcionalismo, como infrações disciplinares. Daí que o administrativista e Procurador do Estado de São Paulo, conquanto admita não ser obrigatório sobrestar o julgamento do processo administrativo disciplinar para que a Administração Pública demita servidor pela prática de crime contra a Administração Pública (porque expressamente catalogado como infração sujeita a demissão no art. 132, I, da L. 8.112/90), entende, porém, que descabe a punição por crime comum se a conduta não é tipificada, de forma autônoma, no estatuto do funcionalismo, como causa de pena demissória.
O crime contra a Administração Pública, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, para fins administrativos, é infração disciplinar, se tipificado na lei administrativa como causa de demissão, juízo compartilhado por Marcelo Caetano: "O crime contra a Administração Pública é considerado especificamente na lei administrativa como infração disciplinar". José Armando da Costa ajunta: "A prática de delito contra a Administração Pública pelo funcionário constitui ilícito disciplinar ensejador da pena disciplinar capital (demissão). O justo título gerador da reprimenda demissória é, nesses casos, a prática de crime contra a administração."
Por corolário, se o ilícito é previsto exclusivamente no campo penal, não tipificado expressamente, de forma autônoma, como falta disciplinar no estatuto administrativo dos servidores públicos, cuida-se de ilícito puramente criminal, cuja correspondente apuração e punição somente podem ser ultimados pela autoridade judiciária competente, não pela autoridade administrativa, a qual somente pode aplicar penalidades previstas em lei, maiormente em caso de condutas passíveis de demissão, cujos motivos fáticos são elementos vinculados.
Se a Administração Pública considerasse que o servidor deveria ser demitido por cometer crime de falsidade ideológica, estupro, atentado violento ao pudor, prática de crime hediondo, injúria, difamação, violação de sepultura, ocultação de cadáver, etc., teria incluído previsão expressa de demissão nesse caso, ocasião em que, aí sim, seria caso de computar o prazo prescricional da lei penal para contagem da prescrição na esfera administrativa, como se dá nos casos de crimes contra a Administração Pública, previstos como causa de imposição de penalidade demissória aos servidores públicos federais (art. 132, I, Lei 8.112/90), de abandono de cargo (art. 138, L. 8.112/90 e art. 323, Código Penal).
Mas se não existe previsão no estatuto disciplinar do crime como infração disciplinar tipificada em caráter autônomo, não se pode aplicar demissão nem considerar o prazo da lei penal para computar a prescrição do direito de punir as infrações disciplinares. Calha a lição de Eduardo Pinto Pessoa Sobrinho: "A prescrição da pena decorre da natureza da falta, conforme previsto em lei, e não de eventual vinculação com outras irregularidades."