7. A REVOGAÇÃO DOS ARTIGOS 30, 31 e 38 DO DECRETO LEI 70/1966 ,PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Têm os Tribunais discutido quanto à inconstitucionalidade dos arts. 30, parte final, 31 a 38 do Decreto- Lei n.º 70/66, frente às disposições do art. 5º , LV, e LIV, da Lagum Legis havendo o Supremo Tribunal Federal STF fixado –se no sentido de sua revogação.
É que aqueles artigos do decreto-lei enfocados asseguram a realização de leilão extrajudicial de imóveis pelos agentes financeiros, em razão de empréstimos destinados à compra da casa própria, sem oferecimento do direito de defesa de parte do mutuário, desrespeitando os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório e do devido processo legal.
Em razão disso várias tem sido as arguições de insconstitucionalidade daqueles artigos do decreto-lei " sub occulis, existindo, inclusive acórdão originário do Egrégio Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, publicado na Revista Lex n.º 151 págs. 186 e seguintes, dando pela inconstitucionalidade em face do evidente choque como art. 5º da Constituição Federal, inciso LV.
Reiteradas as decisões nesse sentido, foi emitida Súmula que tomou o n.º 38 por esse Egrégio Tribunal, considerando inconstitucionais aqueles dispositivos.
É fora de dúvidas e ninguém de modo consciente dirá que o choque com a Constituição de 1988 não existe, tão claro e evidente se mostra.
A questão como dito, chegou ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL que, em diversos acórdãos sobre o tema, reconheceu a testilha apontada isto é, que o Decreto- Lei n.º 70/66, nos seus artigos 30, parte final, 31 e 38, brigam frontalmente com o art. 5º , LIV e LV, da C.F..
Ocorre que, quando a CONSTITUIÇÃO foi promulgada, o tal decreto-lei já existia. Então não se trata de inconstitucionalidade no sentido estrito mas, presente o evidente choque, existe a revogação.
Assim, os artigos 30, parte final, 31 a 38, do Decreto – Lei n.º 70/66, batem de frente com o art. 5º, LV e LIV, da Constituição Federal , o que se dá, porém, em razão do advento posterior da Carta Máxima, determinando a sua revogação. Nesse passo, decidiu o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, estar presente efetivamente, a revogação do aludido decreto-lei, como se constata dos acórdãos cujos excertos específicos são abaixo transcritos, traduzindo-se em sua jurisprudência uniforme,assim citados:
"A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as"
" Existindo incompatibilidade entre a lei antiga e a Constituição que lhe é posterior, o caso será de revogação e não de inconstitucionalidade (destacamos). AC. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Inconst. 521-9 – DF – TP- j.7.2.92 – In Revista dos Tribunais n.º 686, págs. 218/219 .
"Com efeito leis anteriores à Constituição não podem ser inconstitucionais em relação a ela, que só mais tarde veio a ter existência. Se entre e ambas houver inconciliabilidade ocorrerá revogação segundo as normas do Direito Intertemporal onde a lei posterior revoga a anterior. "ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ADInconst. 35-6 – RS – j, 1.3.91 – In Revista dos Tribunais n.º 675, págs. 244/245. (destacamos).
Sob esse enfoque, pois, não podem prevalecer os arts. 30, parte final, 31 a 38 do Decreto – Lei n.º 70/66, porque, chocando-se com a Constituição Federal e sendo-lhe anterior, foram por esta revogados. Não vigem mais, pois revogação da lei pela força revocatória de outra superveniente da mesma hierarquia ou de hierarquia superior. "DICIONÁRIO JURÍDICO de MARIA HELENA DINIZ, Vol. 4, pág. 209.
No caso o decreto-lei n.º 70/66 teve suas disposições supra registradas revogadas por derrogação pela Constituição Federal, norma legal de hierarquia superior.
EDUARDO ESPÍNOLA e EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, nos COMENTÁRIOS À LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL, Editora Renovar, atualizados por SILVA PACHECO, Vol. 1, página 57, citando ADOLFO RAVÁ, ensinam:
" A cessação da eficácia da lei pode verificar-se de dois modos: segundo tem ela, já em si, um elemento, pelo qual a sua eficácia se extingue em certo pondo, naturalmente, ou, ao contrário, é destinada a duração indeterminada devendo interferir um fato novo para faze-la cessar."
No primeiro caso, se fala de fim da lei por causas intrínsecas; no segundo , em virtude de revogação. "
Na hipótese presente a extinção da eficácia do decreto-lei n.º 70/66, quanto aos seus artigos 30, parte final, 31 e 38, ocorreu em razão de revogação com o advento da Constituição Federal de 1988, como já demonstrado.
Neste entendimento, deve ser observada a posição jurisprudencial dominante, ilustrada e exemplificada a seguir:
"Súmula 39 do 1º TASP : São inconstitucionais os artes. 30, parte final, e 31 a 38 do Decreto-Lei n.º 70 de 21.11.66."
No mesmo sentido, e considerando inconstitucional também o art. 29 do mesmo Decreto- Lei, pode-se indicar o entendimento do TARS – Órgão Especial, em JTAERGS 76/81, dentre outros.
Tem-se, em consequência, que estão revogados pela Constituição Federal, os artigos 30, parte final 31 e 38, do malsinado Decreto Lei 70 de 1966, posto que a Constituição Federal assegura, primeiro, que ninguém pode ser desapossado de seus bens sem o devido processo legal, observando-se e respeitando-se os princípios do contraditório e da ampla defesa desatendidos, como vista, pelo malsinado Decreto - Lei.
8. VIOLAÇÃO LITERAL AO ART. 586 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO.
Além de tudo isso, é de inegável proveito afirmar que o procedimento executório extrajudicial, sobre fazer o particular assumir a função jurisdicional no lugar do Estado Juiz, ainda desobedecendo a Constituição Federal no que tange à necessidade de haver o contraditório e a ampla defesa, obedecendo ao devido processo legal, ainda desatende o quanto disposto pelo Código de Processo Civil para o processo de execução.
Prescreve o art. 586 do Código de Processo Civil Brasileiro, que:
"A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível".
Data venia, não se pode falar em título líquido, certo e exigível , vez que, à parte supostamente devedora cabe a respeito o direito de discutir como o valor cobrado fora calculado, assegurando-lhe o irrenunciável direito de saber de que forma e como os valores cobrados foram encontrados. É o direito à ampla defesa constitucionalmente garantido pois só assim saberá como foram feitos os reajustes e o saldo devedor teria sido localizado. Não há ,portando, aí, liquidez e certeza , requisitos imprescindíveis para alicerçar qualquer execução.
Portanto, com mais este argumento, pode a parte prejudicada obter liminar nos autos da ação cautelar objetivando seja declarada; definitivamente a nulidade da execução proposta pelo agente financeiro.
Outra sorte não pode ser reservada para a malfadada execução extrajudicial, a não ser a sua nulidade, e isto é o que estabelece o art. 618 do Código de Ritos, in verbis":
" Art. 618. É nula a execução:
I – se o título executivo não for líquido, certo e exigível (art. 586)".
Os demandos ilegais e inconstitucionais não ficam só nisso, é de bom alvitre esclarecer que, leilão pelas financeiras as ações acima mencionadas podem ser objeto de declaração judicial de que os reajustes aplicados pelo agente financeiro sobre as prestações assim como ao saldo devedor não poderia prevalecer, uma vez que, conflitavam com a legislação específica que rege o Sistema Financeiro da Habitação, tendo em vista, ainda a declaração de ilegalidade da TR para correção dos contratos, através da ADIN 493-0 DF, uma vez que as prestações bem como o saldo devedor eram corrigidos pelos mesmos índices aplicados para corrigir os depósitos em cadernetas de poupança, que nada mais é do que a TR acrescida do percentual de 0,5%.
9. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Sem qualquer dificuldade, constata-se que o procedimento executório extrajudicial desatende aos mais comezinhos princípios constitucionais, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, ferindo ainda o Código de Processo Civil porque ausentes os requisitos de liquidez e de certeza, além de se encontrarem revogados os dispositivos antes autorizadores de tal procedimento, revogação ocorrida com a promulgação da Constituição Federal de 1988, segundo demonstrado à saciedade.
A argumentação segundo a qual, feito o leilão ou designado ele é possível à parte valer-se da Justiça, é um engodo porque nem sempre há o pronto e necessário atendimento, nunca se consideram os valores pagos e muito menos atualizados, mesmo quando já há sentença favorecendo o mutuário.
Enfim, esse procedimento é uma triste aberração no sistema jurídico brasileiro que cumpre extirpar para que possa imperar a Lei e a Constituição, com respeito aos direitos do cidadão, segundo os mandamentos da Lei Maior.
CONCLUSÃO
Concluímos, por conseguinte:
a) São inconstitucionais por revogados, os artigos 30, parte final 31 e 38 do Decreto – Lei 70 de 1966;
b) Ainda inconstitucionais desses dispositivos porque não atendem aos princípios constitucionais do devido processo legal , da ampla defesa e do contraditório;
c) Desatenderam de outra parte as previsões do art. 586 do código de processo civil;
d) A possibilidade de rever à justiça a anulação da execução extrajudicial é a prova mais de sua ilegalidade e inconstitucionalidade.