Mostra-se imprescindível iniciarmos com a definição doutrinária de um contrato adesão, a qual sofreu inúmeras mutações no decorrer do tempo.
O contrato de adesão tem origem na jurisprudência francesa (contrat d’adhésion). Para Gomes (1972, p. 3. apud RIZZARDO, fl. 93), “é o negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos sucede pela aplicação em bloco de uma série de cláusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas”.
Temos, portanto, que um contrato de adesão se dá quando umas das partes se sujeita, de maneira integral e sem a possibilidade de discussão, a um contrato elaborado previamente e que se aplica a todos aqueles que almejam contratar com aquele que propõe o contrato.
Para SIDOU (1984, apud RIZZARDO, p. 94), o contrato de adesão se configura pela ausência de negociação prévia: a atuação do policitante é de oferecer o instrumento, enquanto a do oblato é, tão somente, aderir ou não. De forma que o Contrato de Adesão é estereotipado e estandardizado, e a coletividade não tem a opção de recusa útil em aderir, já que a atividade mercantil do policitante é, em regra, parte de um monopólio ou oligopólio.
Segundo Rizzardo (2019, p. 94):
Não há a liberdade para discutir os termos do contrato. O interessado apenas aceita ou recusa o impresso estandardizado. Um dos contratantes, esclarece Arnoldo Wald (Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 204, “exerce um monopólio de fato ou de direito, em relação a serviços essenciais existentes na sociedade, estando o outro praticamente obrigado a contratar nas condições fixadas pela empresa dominante em determinada área de atividade.” Dai que a parte eminentemente fraca está condicionada a ligar-se à parte economicamente forte, por contingências próprias da estrutura social.
Para o autor, o elemento essencial da configuração de um contrato de adesão é que não haja paridade econômica entre os contratantes.
Humberto Theodoro Junior, citado por Rizzardo (2019, p. 94), esclarece que, em um Contrato de adesão, a adesão é inevitável, havendo a imperiosa necessidade de contratar.
Feita esta breve introdução acerca da definição do contrato adesão, passamos à análise do Contrato de Franquia em si.
Sem a necessidade de maiores delongas, é de conhecimento púbico e notório que Franquia é, de certa forma, sinônimo de padrão. De maneira mercantil, acredita-se que uma unidade franqueada seja, guardadas eventuais proporções e peculiaridades, um espelho de outra unidade franqueada, certo?
Por consequência, não há como se ter uma homogeneidade na rede se esta possuir contratos totalmente distintos e fora de um padrão entre os franqueados.
Assim, temos que o Contrato de Franquia de uma rede, possui sim, um padrão. Nesse sentido, a própria Lei de Franquias traz, em seu art. 2º, inciso XVI, que o FRANQUEADOR enviará ao interessado em uma franquia o: “XVI - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos, condições e prazos de validade.”
Logo, é indiscutível, até mesmo pela previsão legal, que cada rede possui um CONTRATO PADRÃO.
Nesse sentido, Roque (2012, p. 19) traz que o Franqueador elabora os contratos e os oferece aos interessados, não podendo ocorrer privilégios contratuais distintos entre franqueados – o que, diga-se, ouso, de maneira sutil, discordar. E, de antemão, o autor entende que esta padronização não possui o condão de caracterizar o contrato de franquia como de adesão, já que existem pormenores que justificam a descaracterização desta figura contratual.
Acertadamente, SANTOS (2019, p. 35) traz que o Contrato se classifica como bilateral, já que prevê obrigações para ambas as partes.
Para MARTINS (1981 apud RICHTER, 2015), o Contrato de Franquia trata-se de um contrato consensual, oneroso, bilateral, de execução continuada e híbrido.
Particularmente, entendo a definição supra como perfeita e de suma importância para tratar dos efeitos de uma eventual classificação do Contrato de Franquia como sendo de adesão.
Isso porque, de fato, o Contrato é consensual e totalmente bilateral, já que há pleno exercício da autonomia da vontade das partes.
Rossignoli (2017, p. 400. e 401) traz que o princípio da autonomia da vontade se reflete ao permitir que as pessoas tenham liberdade de contratar, tanto no que toca à vontade de contratar, quanto aos termos da avença.
A autora ainda explica que, no caso dos contratos de adesão, a autonomia da vontade é mitigada exatamente no concernente aos termos da avença, já que o oblato possui tão somente o direito aceitar, ou não, os termos predefinidos, mas não de discuti-los.
Segundo Alessandro Giordano (1951, p. 33, apud REDECKER, p. 26), a unilateralidade está presente quando da elaboração e predisposição do conteúdo do contrato, mas não deixa de ser um produto da autonomia bilateral dos contratantes no momento em que ocorrer a adesão.
De outro norte, ainda, Rossignoli (2017, p. 401) elenca, de maneira acertada, que: “No caso dos contratos empresariais, por estarem as partes em posição de paridade, tanto econômica, quanto técnica, quanto informacional, a autonomia da vontade é ainda mais presente não se encontrando de forma tão presente a possibilidade de dirigismo contratual.”
Neste sentido, temos o Enunciando nº 21 da 1ª Jornada de Direito Comercial, que traz que:
Enunciado 21. Nos contratos empresariais, o dirigismo contratual deve ser mitigado, tendo em vista a simetria natural das relações interempresariais.
Vencida a exposição acerca do Contrato de Adesão, do Contrato de Franquia e do princípio da autonomia de vontade, iremos linkar os 3 (três) temas para uma análise completa do Contrato de Franquia, a eventual classificação deste como de Adesão, e os efeitos disto, em especial, perante à Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019).
Para a Federação Europeia de Franchising, este é um método de colaboração contratual entre duas partes juridicamente independentes e igualadas: de uma parte, uma empresa franqueadora, a franchiseur, de outra parte, uma ou mais empresas franqueadas, a franchisee. (RICHTER, 2015 p. 59).
Assim, temos esse reconhecimento da independência e igualdade entre as partes de um contrato de franquia.
O doutrinador e expert em franquias, Alexandre David Santos, através de sua obra Aplicabilidade e limites das cláusulas de não-concorrência nos Contratos de franquia (2019, p. 35/36), vai direto ao ponto ao afirmar que:
Outro aspecto importante do contrato de franquia diz respeito a sua característica que, no nosso entendimento, não é por adesão, na medida em que o franqueador, apesar de ser o responsável pela organização empresarial, criação e fornecimento de manuais e treinamentos para a transferência de know-how, fornece ao candidato a COF com dez dias de antecedência para análises, consultas a advogados, franqueados da rede e estudos econômicos/financeiros de viabilidade. Naturalmente, o próprio franqueador transfere as regras do negócio para o Contrato de Franquia sob o modelo por ele desenhado, estabelecendo condições previamente estipuladas, especialmente em relação ao padrão do franqueador, elemento essencial do sistema de franchising. Todavia, não raro se estabelece negociação de taxas de franquia, royalties, taxas de renovação e questões particulares.
Primeiramente, destacar o ponto trazido pelo Dr. Alexandre, em que reconhece que, não raro se estabelece negociações em cláusulas contratuais, em especial concernente à Taxa de Franquia, royalties e outros termos e, por esta razão, exatamente pelo conhecimento da prática, anteriormente havia discordado da colocação do ilustre Sebastião Roque, quando afirma que não há possibilidade de negociações e tratamentos diferenciados entre franqueados, o que não condiz com a realidade fática e prática.
Ainda da citação do Dr. Alexandre David, extraímos que, apesar de o Franqueador ser o proponente de todo o modelo de negócio, por óbvio, transferirá isso através das disposições contratuais e, por consequência, será o responsável pela elaboração do contrato e dos termos deste, a fim de garantir a manutenção do padrão da rede.
No entanto, em razão de que o interessado possui 10 (dez) dias para análise da COF, bem como de todos os anexos, entre eles, a minuta do Contrato Padrão de Franquia, para Santos (2019, p. 35/36), o Contrato de Franquia não é por adesão.
Excelente citação fora extraída de Redecker (2020, p. 54), de Luiz Edmundo Appel Bojuga, o qual dispõe que, no contrato de franquia, é possível visualizar dois momentos cronologicamente diversos do fenômeno da contratação por adesão:
“Num primeiro momento, o franqueador elabora um sistema para rede de franquia, redigindo cláusulas contratuais abstratas que irão reger o conteúdo das relações contratuais que pretende concluir, de forma uniforme, com os candidatos à franquia. Em momento posterior, o candidato adere ao sistema, podendo negociar, criando-se entre as partes uma relação sinalagmática. (grifei).”
Então, para Bojuga, há uma adesão ao sistema de franquias e, com esta, estabelecida a relação bilateral, abre-se o canal para negociações.
Comungo do entendimento de Bojuga, porém, reforço o elencado por Santos, no sentido de que sim, há espaço para negociações e existem negociações entre o Franqueador e o ainda interessado na Franquia no momento em que precede à assinatura do Contrato.
Já para Redecker (2020, p. 54), no Contrato de Franquia, o livre consentimento cede lugar ao princípio da adesão, já que existe uma fixação de cláusulas contratuais pelo FRANQUEADOR e que o Franqueado não participa na elaboração destas. Porém, muito bem ressalvado pela autora, isto não nulifica a pretensão dos contratantes, já que, pela necessidade de manutenção de um padrão e homogeneidade, até mesmo para o sucesso da rede, é imprescindível que o Contrato se dê por adesão, sem prejuízo do respeito ao consentimento livre do aderente. Para Redecker (p. 46), o Contrato de Franquia é classificado como de adesão.
Redecker (2020, p. 53) esclarece que todas as disposições do Contrato de Franquia são estabelecidas nos moldes e formas previstos em contrato de adesão, já que o franqueador só concede a franquia a quem aceitar integralmente os termos propostos.
Para VENOSA (2011, p. 526), Contrato de Franquia “não será necessariamente por adesão, embora a maioria assim o seja, como destacamos.”
Temos, portanto, opiniões divergentes acerca da classificação do Contrato de Franquia como de adesão ou não, sendo que, ao que se denota, a grande maioria o classifica como um Contrato de Adesão.
Não diferente é nos tribunais.
Sendo que a grande maioria dos casos que abarcam nos tribunais discutindo o tema, a questão da adesão ou não, é o pano de fundo para discussão da Cláusula Compromissória Arbitral.
O STJ, através do Recurso Especial 1.602.076/SP, em sua 3ª Turma, reconheceu a nulidade de cláusula compromissória arbitral, pelo desrespeito ao contido no art. 4º da Lei 9.037/76, in verbis:
Art. 4. [...]
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.
Na decisão que consta que “todo contrato de franquia ou franchising é inegavelmente um contrato de adesão.”
Trata-se de uma generalização e afirmação, com a devida vênia, temerária, em especial pela ausência de ressalvas quando da conclusão.
Pois bem, com o estudo realizado, particularmente entendo que, para a caracterização de um Contrato de Adesão, alguns elementos precisam estar contidos, mas não necessariamente de forma cumulativa, que são a ausência de paridade econômica, a existência de um monopólio por parte do proponente, a imposição do contrato e a ausência de opção ao oblato e a existência de um contrato padronizado/estandardizado que será proposto.
Entendo que algum desses elementos não estão presentes no Contrato de Franquia, mas, inegavelmente, por mais que não concorde com a expressão e classificação do Contrato de Franquia como de Adesão, outros elementos estão sim presentes e, a maioria da doutrina e, propriamente, o nosso Superior Tribunal de Justiça, o classificam como de adesão. Portanto, precisamos trabalhar com esta hipótese.
A exposição até aqui realizada fora feita com o escopo de contextualizar a reflexão e o estudo que vem a seguir, qual seja, já que o Contrato de Franquia é um Contrato de Adesão, quais os reflexos disso na relação contratual, em especial após advento da Lei de Liberdade Econômica.
Primeiramente, impende salientar que, para esta análise, a aplicação do princípio da proporcionalidade e razoabilidade é imprescindível e inafastável e, neles, nos pautaremos.
No que toca à Classificação do Contrato de Franquia e os efeitos perante a Cláusula Arbitral, não há grandes problemas, já que a exigência imposta pela Lei em seu artigo 4º, parágrafo Segundo, é totalmente contornável e de fácil solução, bastando-se destacar a referida Cláusula.
Então, o principal reflexo se dará na aplicação no artigo 423 e artigo 424, ambos do Código Civil, in verbis:
Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.
Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.
Desta feita, as normas supracitadas se traduzem no sentido de que, sendo contrato de adesão, havendo cláusula ambígua ou contraditória, a interpretação será mais favorável ao aderente. Esta norma se justifica já que, quem propôs o Contrato, permitiu a existência de cláusula ambígua ou contraditória, e estas deverão ser interpretadas em favor da parte contrária.
Já no artigo 424, estando-se diante de um contrato de adesão, serão nulas aquelas cláusulas que tratem de renúncia antecipada de direito relacionado ao negócio contratado.
Como o Dr. Alexandre David entende que o Contrato de Franquia não se trata de um Contrato de Adesão, ele leciona que não deve ser adotado o artigo 423 do Código Civil ao interpretá-lo, aplicando-se, as normas destinadas ao contrato em geral (SANTOS, 2020, p. 39).
Pois bem, com a devida vênia ao entendimento supra, o que temos é que o Contrato de Franquia vem sendo enquadrado como um Contrato de Adesão, portanto, será inerente à aplicação dos dispositivos do art. 423. e art. 424. do CC.
Nossa defesa é no sentido de que, em razão de:
a) Há paridade econômica entre as partes;
b) Não se trata de uma relação de consumo (art. 1º da Lei de Franquias);
c) Não há necessidade imperiosa de contratar (diferente de um serviço público essencial);
d) Não se trata de um monopólio ou oligopólio, viabilizando-se a verificação com “concorrentes” e a liberdade em contratar/negociar;
e) Há entrega da minuta do Contrato para análise prévia, com antecedência mínima de 10 (dez) dias;
f) Há a possibilidade de discussão de algumas cláusulas e disposições contratuais.
E, portanto, em razão do exposto, aplicando-se os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, classificando-se o Contrato de Franquia como de adesão, os efeitos desta classificação devem ser atenuados, pois não é comparável, por exemplo, a um contrato bancário. Assim, os efeitos da classificação de um contrato bancário como sendo de adesão deve ser proporcionalmente distinto de um Contrato de Franquia e, por consequência, atenuado de maneira razoável.
O que se justifica, já que a classificação de um contrato como de adesão, e os efeitos decorrentes desta classificação, visam a resguardar, principalmente, uma parte hipossuficiente e, que, de certa forma, tem tolhido o seu direito ao exercício da autonomia de vontade, o que não ocorre na relação de Franquia. Por esta razão, a intervenção mínima deve imperar.
A Lei da Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019) veio para regular principalmente, as relações empresarias, com o intuito de fomentar em especial, o livre comércio e potencializando a livre iniciativa. Tendo um escopo que busca a intervenção mínima.
O artigo 421, parágrafo único do Código Civil já trazia que nas relações contratuais privadas deverá prevalecer a intervenção mínima e a revisão contratual se tratar de uma excepcionalidade.
Contudo, o artigo 3º, inciso VIII da Lei da Liberdade Econômica, estabelece que:
Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170. da Constituição Federal:
[...]
VIII - ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado, exceto normas de ordem pública; (grifo nosso).
Assim, a norma supracitada estabelece que nos negócios jurídicos empresariais e paritários, que é o caso da relação de franquia, prevalecerão as regras contratuais e, se aplicarão regras de direito empresarial apenas de forma subsidiária.
Logo, vemos do contido acima uma razão para a necessidade de uma proporcionalidade e razoabilidade quando da classificação do Contrato de Franquia como de adesão, e os efeitos deste.
Ainda, a Lei da Liberdade Econômica trouxe ao Código Civil o art. 421-A do Código Civil:
Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que:
I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução;
II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e
III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada. (grifo nosso).
Temos um grande avanço das relações civis e contratuais com a vinda desta Lei, pois, como destacado acima, os contratos civis e empresariais, como é o contrato de franquia, se presumem paritários e simétricos, até que se verifique de, forma concreta, elementos para afastar tal presunção.
Desta feita, com fulcro em tudo o que fora exposto:
a) Principalmente em razão de muitos doutrinadores (e até mesmo tribunais) entenderem que não se trata de um Contrato de Adesão, e por entendermos que se trata totalmente de uma relação paritária;
b) Ainda, o padrão é inerente à franquia e, portanto, a eventualidade de se tratar de um contrato de adesão é tão somente por esta razão, já que há uma adesão ao sistema e a necessidade de um padrão contratual;
c) Outrossim, por julgarmos que há sim possibilidade de discussão de cláusulas contratuais e a autonomia da vontade é totalmente praticada, não se tratando/existindo uma imperiosa necessidade de contratar, como é o caso de um serviço prestado por um monopólio ou oligopólio;
d) Bem como, não há relação de consumo entre as partes (art. 1º da Lei de Franquias).
Concluo no sentido de que, classificando o Contrato de Franquia como de Adesão, é imprescindível que se proceda uma relativização dos efeitos do art. 423. e art. 424. do CC, a fim de garantir uma intervenção mínima e preservar-se o negócio jurídico celebrado entre as partes, em seus exatos termos, em consonância com o contido na Lei da Liberdade Econômica e do próprio Código Civil.
Referências Bibliográficas
ROSSIGNOLI, Estefânia. Direito Empresarial. 6ª ed. JusPodivm, 2017.
ROQUE, Sebastião José. Do contrato de franquia empresarial. 1. ed. São Paulo: Ícone, 2012.
RICHTER, Marina Nascimbem Bechtejew. A relação de franquia no mundo empresarial e as tendências da jurisprudência brasileira. São Paulo: Almedina, 2015.
REDECKER, Ana Claudia. Franchising – 2. Ed. rev., atual., ampl. – Curitiba/PR: Appris, 2020
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 18. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
SANTOS, Alexandre David. Aplicabilidade e limites das cláusulas de não concorrência nos contratos de franquia. São Paulo: Almedina, 2019.
SANTOS, Alexandre David. Comentário à nova Lei de Franquia: Lei nº 13.966/2019. São Paulo: Almedina, 2020.