De início, esclareço que o presente trabalho tem por objetivo suscitar o debate sobre o tema, o que se justifica em vista de ainda não se ter uma jurisprudência pacificada sobre vários aspectos do procedimento monitório, de introdução ainda recente no Direito Processual pátrio. Por outro lado, considero que a complexidade de qualquer tema ligado ao Direito e a premência de tempo de que todos nos ressentimos nos dias atuais, aconselha a que a matéria seja sintética e objetivamente tratada, de forma mais prática e menos acadêmica.
Adentrando o tema proposto, é bem de ver que a ação monitória surgiu no Direito Processual Civil brasileiro como mais uma etapa do projeto de reforma de atualização e modernização do CPC de 1973, a cargo da Comissão presidida pelo eminente ministro do S.T.J. Sálvio de Figueiredo Teixeira, que obteve do Congresso Nacional a aprovação da Lei 9.079, de 14.07.95, que acrescentou os artigos 1.102a / 1.102c que passaram a compor o capítulo XV, do Título I, do Livro IV, dedicado aos "Procedimentos Especiais de Jurisdição Contenciosa" , ao lado dos demais Livros que compõem o atual CPC, em número de cinco no total, que disciplinam desde o Processo de Conhecimento (Livro I) até o último, o Das Disposições Finais e Transitórias (Livro V). E o fato da ação monitória passar a integrar o Livro dos Procedimentos Especiais do CPC não foi, à evidência, gratuito. E não o foi em razão das peculiaridades próprias que cercam o procedimento monitório, que se desenvolve em duas fases distintas. Pois bem. Como assentado no artigo 1.102a , a ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. A primeira fase do procedimento se inicia com o Juiz determinando a expedição de um mandado de pagamento ou de entrega de coisa, com prazo de quinze dias, se a inicial estiver devidamente instruída (art. 1.102 b), o que significa dizer que o Juiz, em cognição sumária, deverá ter admitido como idôneo o documento juntado pelo autor à inicial. Deflui, daí, que o objetivo básico e fundamental da monitória é propiciar ao autor a oportunidade de, em procedimento célere e despido de maior complexidade, obter do Estado-Juiz o reconhecimento, por este, da plena eficácia do documento escrito fornecido de início pelo autor, a ser, a final, convertido em título executivo "ex vi legis", caso rejeitados os embargos do devedor. Conforme anota a doutrina, o legislador nacional adotou o sistema "misto", que exige, além da inadimplência (que basta no sistema "puro"), a comprovação documental pelo autor, "ab initio", da obrigação assumida pelo réu, embora sem eficácia de título executivo. Expedido o mandado de pagamento ou de entrega de coisa, abre-se a oportunidade ao réu de, ou adimplir a obrigação, hipótese em que ficará isento de custas e honorários de advogado (art. 1.1102 c), ou de opor embargos. Neste caso, não necessitará garantir o juízo. Estes embargos são processados nos mesmos autos, pelo procedimento ordinário (parág. 2º) e, na verdade, não passam de verdadeira contestação, o que traz à baila a possibilidade ou não do Chamamento ao Processo. Rejeitados os embargos do requerido, o resultado é um provimento com a natureza e força de título executivo judicial, que torna definitivo o mandado inicial de pagamento ou de entrega de coisa (art. 1.102b), o que permite ao autor obter, na segunda etapa do procedimento, e em caso de recalcitrancia do devedor, um mandado judicial de constrição de bens, no caso de pagamento de soma em dinheiro, ou mandado de entrega de coisa fungível ou bem móvel. Já nesta segunda fase, para se opor ao título executivo validamente formado, o devedor terá que fazê-lo, segundo a dicção da lei, na forma prevista no Livro II, Título II, Capítulo II e IV, que correspondem aos artigos 621/631 e 646/729, respectivamente, que disciplinam a execução para entrega de coisa certa ou incerta e a por quantia certa (art. 1.102 c, par, 3º).
Analisemos agora, dentro do quadro retro descrito, a possibilidade do devedor, em ambas as fases do procedimento monitório, quais sejam, antes e após a formação válida do título executivo, valer-se do Chamamento ao Processo, instituto que integra uma das figuras da Intervenção de Terceiros, disciplinado nos artigos 56 a 80, do Digesto Processual Civil. De princípio, consta-se que a intervenção de terceiros situa-se no Livro I- Do Processo de Conhecimento- do Título II- Das Partes e dos Procuradores- sendo tratada no Capítulo VI, seção IV, artigos 77/80. Apenas por esta localização topográfica pode-se deduzir que o instituto não se presta a ser utilizado na segunda fase do procedimento monitório, já que, então, estar-se-á frente a verdadeiro processo de execução , e nos processos de execução não cabe o chamamento ao processo, posição adotada pela jurisprudência amplamente dominante (Cf., entre outras, JTA 103/354 e RTRF-3ª Região, colacionadas por Theotonio Negrão, na 28ª Ed. do seu Código de Processo Civil... , p. 135, em nota no. 04 ao art. 77, do CPC). Mas, e na primeira fase do procedimento monitório, QUID JURIS quando tratar-se, evidentemente, de pretensão de recebimento, pelo autor, de soma em dinheiro, se aviados os embargos do réu e por este requerido o Chamamento ao Processo (denominado de "chamamento à garantia" pelo Ministro Sidney Sanches, do STF) ? É de relembrar-se, aqui, a regra insculpida no parágrafo único, do art. 272/CPC, segundo a qual o procedimento especial (e o monitório o é) e o sumário regem-se pelas disposições que lhe são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário. Ora, como já visto, os embargos do réu são processados por esse procedimento (o ordinário). Se assim é, então, "prima facie" teríamos que admitir o Chamamento ao Processo na situação cogitada. Ocorre, entretanto, que na dicção do art. 80/CPC, esse instituto destina-se a formação de título executivo a favor daquele que satisfizer a dívida, para exigi-la por inteiro do devedor principal, ou as respectivas cotas de cada um dos co-devedores. Contudo, para a formação de título executivo através do instituto do chamamento ao processo, mister a existência de sentença condenatória contra o réu (atente-se para o disposto no art. 80/CPC: "A sentença que julgar procedente a ação, condenando os devedores..."). E aqui é que, a meu juízo, se encontra a resposta para a questão que se procura esclarecer, sobre o cabimento ou não do chamamento ao processo na primeira fase da ação monitória. E já vou desde logo adiantando a minha posição: a meu sentir não cabe o chamamento ao processo na primeira fase da ação monitória, mesmo sabendo-se que os embargos do requerido se processam pelo rito ordinário. E por que não caberiam ? Simplesmente porque a sentença exarada nos embargos do requerido definitivamente não tem a natureza de condenatória. Ela não acolhe os embargos condenando, mas simplesmente não reconhecendo a eficácia do documento em que o autor se baseou para intentar a ação monitória. Daí a total inocuidade do chamamento ao processo nos embargos do requerido, já que, como dito, neste o requerido não obterá o título executivo cuja formação é o único objetivo do chamamento ao processo. Repita-se que, na monitória, opostos os embargos pelo réu, a vexata quaestio se situa em torno da idoneidade e eficácia da prova documental apresentada pelo autor, unicamente. O que é debatido, então, é a obrigação do réu- embargante em pagar soma em dinheiro, ou o seu dever de entregar coisa fungível ou bem móvel ao autor, com base no documento apresentado. Tão somente isto. Considerações outras a respeito das causas pelas quais o autor se muniu do documento com que fundou a monitória contra o réu, e o relacionamento deste com terceiras pessoas são estranhas a monitória, e deverão ser objeto de discussão entre o réu-embargante e o (s) terceiro (s) em outro processo , se for o caso, solução que, a meu sentir, atendo aos objetivos do legislador em dotar o nosso Código de Processo Civil de um instrumento célere para a formação de título executivo, quando a parte autora detém prova escrita preconstituida.
A solução ora aventada já tem pelo menos um precedente no Eg. TJDF, em decisão unânime exarada pela Colenda 5ª Turma Cível, no AI no. 1998.002.001101-7, julgado em 22/06/98 e relatado pela eminente Desembargadora-Convocada Dra. Vera Andrighi, com a seguinte ementa:
"Agravo de Instrumento- Ação Monitória- Pedido de Chamamento ao Processo- Natureza da Sentença que acolhe embargos à Monitória.
1-Não apresentando a sentença que acolhe embargos monitórios natureza condenatória nos moldes tradicionais, não se pode admitir qualquer intervenção de terceiro que careça de reconhecimento de obrigação executiva que não decorra do documento, mas do julgamento necessário dos fatos que motivam a intervenção." (D.J de 23.09.98)
Do voto da eminente Relatora destaco o seguinte trecho:
"os embargos opostos ao mandado monitório visa impedir a formação ipso jure do título executivo, pois se acolhidos, a eficácia do mandado, que com sua oposição foi suspensa, tornar-se-á definitiva. A sentença, por sua vez, se acolher os embargos revoga os efeitos de título executivo atribuídos pelo despacho inicial ao documento que instruiu o pedido monitório. Porém, se rejeitar os embargos, ipso jure mantém-se a eficácia de título executivo atribuída ao documento baseada na presunção do direito alegado pelo autor. Não havendo no julgamento dos embargos a modificação desta presunção, está definitivamente e por força de lei constituído o título executivo.
Em conclusão, não é a sentença que atribui força executiva ao documento, é a lei que presume que ele a possua se os embargos não forem acolhidos. Portanto, a sentença não tem natureza condenatória, não é por meio dela que se constitui o título executivo, mas sim por força da presunção que a lei lhe atribui, que quando não sendo elidida pelo embargante, apenas definitiza a força executiva do documento, que estava suspensa por causa da oposição dos embargos monitórios, ou seja, a sentença não é condenatória..."