5. CARÁTER OBJETIVO DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
É o próprio texto constitucional com suas regras e princípios, cuja compreensão plena é o objeto final da interpretação constitucional.
A interpretação constitucional não envolve apenas a análise do texto constitucional, mas também a relação desta com o sistema normativo, seja por meio de controle de constitucionalidade de texto infra-constitucional, ou ainda de impugnação de ato ou decisão que colida com as disposições constitucionais, ou questionamento de contrato que se encontre na mesma situação.
Em outras palavras, a interpretação constitucional não pode ser simplesmente considerada como a interpretação da Constituição, exclusivamente. É certo, porém, que somente haverá interpretação constitucional quando esta estiver envolvida.
A interpretação faz a ordem jurídica funcionar, tornado o Direito operativo. Como operação de esclarecimento do texto normativo, a interpretação aumenta a eficácia retórica ou comunicativa do direito, que é uma linguagem do poder e de controle social. E dependendo da técnica adotada, a interpretação pode exercer uma função estabilizadora ou renovadora e atualizadora da ordem jurídica, já que o direito pode ser visto como uma inteligente combinação de estabilidade e movimento, não recusando as mutações sociais. [119]
A norma constitucional, além de ser feita com vistas à regulamentação da vida em sociedade para ter aplicação concreta, também apresenta incidência em nível abstrato. A norma constitucional encontra plena efetividade também quando, mesmo não incidindo em casos concretos, disciplina a atividade legiferante como um todo ou a competência dos órgãos estruturais do Estado, por exemplo. Em especial temos o caso do controle abstrato de constitucionalidade das leis, onde as normas constitucionais incidem para determinar a validade ou não das demais normas. [120]
Nem todas as regras constitucionais possuem a qualidade de incidirem direta e imediatamente sobre uma situação fática qualquer, pois muitas das regras constitucionais só estarão aptas a tanto através da existência de outra regra jurídica, de escalão inferior que lhe atribua um nível de concretude suficiente.
Jerzy Wróblewski define duas ideologias em relação ao aspecto atualizador da interpretação. Na primeira, supõe-se que as regras constitucionais têm um significado fixo, e que é politicamente necessário cumprir as regras constitucionais devido ao papel que desempenha a Constituição para o sistema jurídico em conjunto. Há um procedimento especial para a modificação das regras constitucionais e, ao seu lado, um núcleo de normas que não pode ser modificado, tudo para salvaguardar a estabilidade das instituições jurídicas mais essenciais. Todo esse aparato pressupõe uma ideologia estática da interpretação constitucional, de seus valores, bem como uma construção de significado de suas regras que seja não cambiante.
Na segunda ideologia, dita dinâmica, a interpretação constitucional tem de se adaptar às necessidades políticas, dentro de um contexto variante das atividades do Estado. Não se compreende a interpretação senão como um ato de vontade e, enquanto tal, um ato que imprime à regra uma parcela de construção de significado por parte do intérprete, que tanto quanto possível deverá corresponder aos anseios decorrentes da evolução social.
Esta última tese é abonada pela constatação que se faça no sentido de que a Constituição, além de se utilizar em inúmeras passagens de uma linguagem de caráter totalmente aberto ao preenchimento a posteriori, contém uma série de princípios. Essas verdadeiras ‘cláusulas gerais’ se interpretam segundo a política dominante. Nesse sentido, pois, as normas constitucionais carecem de um sentido fixo, imutável. Resulta daí a importância da construção jurisprudencial interpretativa. [121]
A construção constitucional é processo fecundo de adaptação dos textos constitucionais permanentes à realidade em transformação constante. O juiz não pode ser um aplicador frio da letra das leis, pois, sob o impacto de circunstâncias não previstas pelo legislador, há de ver na lei não uma letra morta, mas um tecido vivo, capaz de reações novas ante a provocação de situações supervenientes. [122] Partindo-se de uma compreensão sistemática de princípios e normas constitucionais, constrói-se instituições explicitamente não previstas. Como qualquer forma de construção, também a construção constitucional consiste na reunião de vários elementos numa edificação unitária. [123]
As normas constitucionais nada mais expressam do que relações fáticas altamente mutáveis. [124] A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. A sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela regulada pretende ser concretizada na realidade. Essa pretensão de eficácia não pode ser separada das condições históricas de sua realização que estão, de diferentes formas, numa relação de interdependência, criando regras próprias que não podem ser desconsideradas. Devem ser contempladas aqui as condições naturais, técnicas, econômicas e sociais. A pretensão de eficácia da norma jurídica somente será realizada se levar em conta essas condições. Há de ser, igualmente, contemplado o substrato espiritual que se consubstancia num determinado povo, i.e., as concepções sociais concretas e o baldrame axiológico que influenciam decisivamente a conformação, o entendimento e a autoridade das proposições normativas. [125]
A pretensão de eficácia de uma norma constitucional não se confunde com as condições de sua realização; a pretensão de eficácia associa-se a essas condições como elemento autônomo. A Constituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social [126]
As constituições sofrem mudanças além daquelas previstas formalmente; não é apenas pelo mecanismo instituído da reforma que os preceitos constitucionais vão se modificando, para aderirem às exigências sociais, políticas, econômicas, jurídicas do Estado e da comunidade. O caráter dinâmico e prospectivo da ordem jurídica propicia o redimensionamento da realidade normativa, em que as Constituições, sem revisões ou emendas, assumem significados novos, expressando uma temporalidade própria, caracterizada por um renovar-se, um refazer-se de soluções normativas, que nem sempre promanam de reformas constitucionais. [127]
É inegável que ao lado desse dinamismo do ordenamento jurídico alia-se a estabilidade das suas normas, mormente as constitucionais, por consubstanciarem a estrutura basilar do Estado. O liame entre dinamismo e estabilidade está presente nas ordenações constitucionais positivas, permitindo o equilíbrio imperioso entre o elemento dinâmico e o elemento estático. O elemento dinâmico consiste num componente necessário para as mudanças informais nas constituições, que, diferentemente do processo formal de alteração, não se revestem em moldes, limites expressos ou requisitos específicos, arrolados pelo legislador constituinte. Já o elemento estático, por sua vez, também não exclui mudanças, pois a sua análise opera-se em consonância com o dinamismo do ordenamento jurídico, exteriorizado pela síntese dialética das forças de transformação da sociedade. [128]
O fenômeno das mutações constitucionais é uma constante na vida dos Estados, e as constituições, como organismos vivos que são, acompanham a evolução das circunstâncias sociais, políticas, econômicas, que, se não alteram o texto na letra e na forma, modificam-no a substância, o significado, o alcance e o sentido de seus dispositivos. Por tal processo são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não contemplados à letra da Lex Legum, através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, da construção jurisprudencial (construction), dos usos e costumes constitucionais. [129]
A interpretação, por si, não pode produzir mutação constitucional. O que ela pode é mostrar que o objeto a ser conhecido se transformou, quer porque a realidade a que se refere evoluiu e requer que o objeto normativo se acomode a ela, se tiver elasticidade suficiente para tanto, ou porque palavras ou expressões normativas sofreram mudanças semânticas que exigem que o seu novo sentido seja explicitado pela interpretação. [130]
As mudanças informais são difusas, sem organização, porque nascem da necessidade de adaptação dos preceitos constitucionais aos fatos concretos, de um modo implícito, espontâneo, quase imperceptível, sem seguir formalidades legais. Atuam modificando o significado das normalizações depositadas na Constituição, mas sem vulnerar-lhes o conteúdo expresso, e são apenas perceptíveis quando comparamos o entendimento dado às cláusulas constitucionais em momentos afastados no tempo. [131]
Processam-se lentamente, via interpretação, usos e costumes, construção dos tribunais, influência dos grupos de pressão e de tantos outros meios que provocam ou podem provocar alterações na realidade constitucional, embora a letra da Carta Magna permaneça imodificada. São modificações que não geram deformações maliciosas, nem subversões traumatizantes. Por isso, são constitucionais. [132]
Uma constituição não é jamais idêntica a si própria, estando constantemente submetida ao panta rei heraclitiano de todo o ser vivo. Ao serem editadas, as constituições não têm a perfeição de refletir todas as crenças e todos os interesses em pugna. Elas derivam de um paralelogramo de forças políticas, econômicas, sociais, culturais, etc., atuantes naquele determinado momento histórico. Daí englobarem compromissos antagônicos, vontades e suscetibilidades de variadíssima gama, o que não permite ao legislador prever todas as possíveis combinações de casos concretos, que a experiência cotidiana possa proporcionar. [133]
A interpretação tem significado decisivo para a consolidação e preservação da força normativa da Constituição. A interpretação constitucional está submetida ao princípio da ótima concretização da norma. Evidentemente, esse princípio não pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual. Se o direito e, sobretudo, a Constituição, têm a sua eficácia condicionada pelos fatos concretos da vida, não se afigura possível que a interpretação faça deles tabula rasa. Ela há de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposições normativas da Constituição. A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação. Uma mudança das relações fáticas pode – ou deve – provocar mudanças na interpretação da Constituição. [134]
O Direito Constitucional deve explicitar as condições sob as quais as normas constitucionais podem adquirir a maior eficácia possível, propiciando, assim, o desenvolvimento da dogmática e da interpretação constitucional. [135]
6. CARÁTER SUBJETIVO DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
No processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível se estabelecer um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição.
Interpretação constitucional tem sido, até agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intérpretes jurídicos "vinculados às corporações" (zünftmässige Interpreten) e aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretação constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potências públicas, participantes materiais do processo social, estão envolvidas nela, que é elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade. Os critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade. [136]
Quem vive a norma acaba por interpretá-la, ou pelo menos por co-interpretá-la. Toda atualização da Constituição, por meio da atuação de qualquer indivíduo, constitui, ainda que parcialmente, uma interpretação constitucional antecipada. Originariamente, indica-se como interpretação apenas a atividade que, de forma consciente e intencional, dirige-se à compreensão e à explicação de sentido de uma norma (de um texto). [137] Essa concepção interpretativa estrita é preconizada por Hesse. Ele denomina aquilo que, em sentido lato, é considerado interpretação como "realização" (atualização) da Constituição. Posição semelhante é sustentada por Hans Huber, que prefere falar de "concretização" ao invés de interpretação. [138]
Na hermenêutica do texto, é inevitável o juiz agregar algo à lei, para afirmar através da aplicação que ela incidiu, tal como crê que deva ter incidido. Noutras palavras, a incidência que deveria condicionar a aplicação da lei, na realidade é condicionada pela aplicação. [139]
Quando muda radicalmente uma orientação jurisprudencial, diante do mesmo fato e mantendo-se imodificado o texto, na realidade fomos nós que mudamos, pretendendo ajustar a lei a uma nova realidade social. [140] Quando os valores mudam, muda também o sentido da norma.
A utilização de um conceito de interpretação delimitado também faz sentido: a pergunta sobre o método, por exemplo, apenas se pode fazer quando se tem uma interpretação intencional ou consciente. [141]
Para uma pesquisa ou investigação realista do desenvolvimento da interpretação constitucional, pode ser exigível um conceito mais amplo de hermenêutico: cidadãos e grupos, órgãos estatais, o sistema público e a opinião pública representam forças produtivas de interpretação; eles são intérpretes constitucionais em sentido lato, atuando nitidamente, pelo menos, como pré-intérpretes. Tem-se aqui uma democratização da interpretação constitucional. Isso significa que a teoria da interpretação deve ser garantida sob influência da teoria democrática. Portanto, é impensável uma interpretação da Constituição sem o cidadão ativo e sem as potências públicas mencionadas. [142]
Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é indireta ou diretamente um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo do processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição. [143]
Peter Häberle defende ainda que a esfera pública pluralista desenvolve força normatizadora. Posteriormente, a Corte Constitucional haveria de interpretar a Constituição em correspondência com a sua atualização pública. [144]
Também os indivíduos que têm – não de aplicar, mas – de observar o Direito, observando ou praticando a conduta que evita sanção, precisam compreender e, portanto, determinar o sentido das normas jurídicas que por eles hão de ser observadas. E também a ciência jurídica, quando descreve um Direito positivo, tem de interpretar as suas normas. [145]
Todo subjetivismo deve ser evitado durante a interpretação, mas o trabalho do intérprete deve visar sempre a realização dos valores magistrais do Direito: justiça e segurança, que promovem o bem comum. A melhor interpretação será a que realize esses valores, não pela via da originalidade ou do subjetivismo, que levariam à arbitrariedade, mas seguindo-se o plano do próprio legislador. [146]
Para Häberle, a vinculação judicial à lei e a independência pessoal e funcional dos juizes não podem escamotear o fato de que o juiz interpreta a Constituição na esfera pública e na realidade. Seria errôneo reconhecer as influências, as expectativas, as obrigações sociais a que estão submetidos os juizes apenas sob o aspecto de uma ameaça a sua independência. Essas influências contêm também uma parte de legitimação e evitam o livre arbítrio da interpretação judicial. A garantia da independência dos juizes somente é tolerável, porque outras funções estatais e a esfera pública pluralista fornecem material para a lei. [147]
A interpretação constitucional não é um evento exclusivamente estatal, seja do ponto de vista teórico, seja do ponto de vista prático. A esse processo têm acesso potencialmente todas as forças da comunidade política. O cidadão que formula um recurso constitucional é intérprete da Constituição tal como o partido político que propõe ação de inconstitucionalidade. A interpretação constitucional é uma atividade que diz respeito a potencialmente todos. [148]
Limitar a hermenêutica constitucional aos intérpretes "corporativos" ou autorizados jurídica ou funcionalmente pelo Estado significaria um empobrecimento ou um autoengodo. Um entendimento experimental da ciência do Direito Constitucional como ciência de normas e da realidade não pode renunciar à fantasia e à força criativa dos intérpretes "não corporativos". [149]
Muitos problemas e diversas questões referentes à Constituição material não chegam à Corte Constitucional, seja por falta de competência específica da própria Corte, seja pela falta de iniciativa de eventuais interessados. Assim, a Constituição material "subsiste" sem interpretação constitucional por parte do juiz. Os participantes do processo de interpretação constitucional em sentido amplo e os intérpretes da Constituição desenvolvem, autonomamente, direito constitucional material. Vê-se, pois, que o processo constitucional formal não é a única via de acesso ao processo de interpretação constitucional. [150]
6.1 Qualidades do intérprete
Para a formação do intérprete é exigível, além do conhecimento técnico específico, uma gama de condições pessoais, que deve ornar a sua personalidade e cultura. Quanto aos dotes de personalidade, sobressaem-se os de probidade, serenidade, equilíbrio e diligência. A probidade é a honestidade de propósitos, é a fidelidade do intérprete às suas convicções, operando sem deixar-se levar por ondas de interesses. O cérebro do intérprete deve atuar livre, sem condicionamentos extra legem, para atingir o seu objetivo. A serenidade corresponde à tranqüilidade espiritual, sem a qual não pode haver produção intelectual, pois o contrário – paixão – obscurece o espírito. O equilíbrio é a qualidade que garante a firmeza e coerência. O interprete precisa ser diligente, não se acomodando diante das dificuldades de sua tarefa. Deve explorar todos os elementos de que dispõe, para dar cumprimento à sua tarefa. [151]
Além destas qualidades, deve possuir curiosidade científica, interesse sempre renovado em conhecer os problemas jurídicos e os fenômenos sociais. Deve estar em permanente vigília, atento à evolução do Direito e dos fatos sociais. Deve ser um pesquisador, pois ninguém conhece o suficiente, em termos de pretensão científica. Não se deve amarrar definitivamente a velhas concepções. O intérprete deve ter o espírito sempre aberto, preparado para ceder diante de novas evidências. [152] O conhecimento do Direito é essencial, bem como o da organização social, com seus problemas e características. [153]
6.2 Liberdade do intérprete
Como já vimos acima, ao intérprete cabe escolher uma entre muitas interpretações possíveis, não havendo como determinar uma única interpretação, ou a única interpretação possível.
O intérprete não fica vinculado pelas interpretações que tenha adotado em casos análogos, e muito menos pelas feitas por outros intérpretes, pois caso contrário lhe estaria sendo restringida a adoção de seu livre convencimento, não sendo possível que mude seu juízo sobre dado tema enquanto viger a norma legal que rege o dito tema, pouco importando as mudanças sociais ou econômicas que tenham acometido a comunidade onde está inserida tal norma.
Dirão os críticos que a interpretação constitucional poderá se dissolver em um grande número de interpretações e intérpretes, ferindo a unidade política e da Constituição. [154]
No entanto, cabe lembrar que uma das funções do aplicador do direito, do intérprete, é atualizar os dispositivos legais, dando ao texto frio e estático da lei uma dinâmica que impeça a sociedade de seguir amarrada a uma norma produzida sob outra realidade sócio-econômica.
Quanto mais ampla for, do ponto de vista objetivo e metodológico, a interpretação constitucional, mais amplo há de ser o círculo dos que delas devam participar. Diante da objeção de que a unidade da Constituição se perderia com a adoção desse entendimento, deve-se observar que as regras básicas de interpretação remetem ao "concerto" que resulta da conjunção desses diferentes intérpretes da Constituição no exercício de suas funções específicas. A própria abertura da Constituição demonstra que não apenas o constitucionalista participa desse processo de interpretação. [155]
Qualquer intérprete é orientado pela teoria e pela práxis. Todavia, essa práxis não é, essencialmente, conformada pelos intérpretes da Constituição.