1. HISTÓRIA DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO, DA URBANIZAÇÃO E DO DIREITO DO URBANISMO EM PORTUGAL
Em Portugal, na baixa idade média, por tradição, era conferida autoridade aos municípios para a regulamentação das construções, o que gerava embates com a centralização do poder real (século XIV, atingindo o auge no século XVIII, no reinado de D. José I). No século XVIII, na sequência do terremoto de 1 de novembro de 1755, que destruiu grande parte da baixa da cidade de Lisboa, o Estado aprovou um conjunto de normas jurídicas que impunham fortes restrições, por motivos de interesse público, ao princípio da liberdade de edificação. Entre tais restrições, seguindo as disposições da legislação urbanística elaborada pelo Ministro Marquês de Pombal (Alvará de 12 de maio de 1758), estavam: alinhamento rigoroso das ruas, a sua largura, o prospecto e a altura dos edifícios, bem como regras precisas sobre o modo de construção dos edifícios, designadamente um tipo de estrutura anti-sísmica, que consistia numa jaula de madeira (gaiola) destinada a servir de apoio ao conjunto, no caso de falhanço das paredes mestras[1].
Foi, contudo, no século XX, sobretudo após a segunda guerra mundial, que, em consequência da explosão da urbanização, se foi constituindo um verdadeiro corpo de normas e de princípios jurídicos, em quantidades e complexidades crescentes, tendo como objeto específico a resolução dos problemas urbanísticos[2].
No domínio da planificação urbanística, convém destacar que os instrumentos dominantes, durante o século XIX, foram os planos de alinhamento. Importa mencionar, ainda, os planos gerais de melhoramentos das cidades de Lisboa e do Porto, bem como de outras cidades, vilas e povoações, desde que as respectivas câmaras municipais reclamassem a sua elaboração ao Governo[3].
Vale ainda recordar os principais instrumentos normativos em matéria de ordenamento do território e do urbanismo em Portugal, todos do século XX. Primeiramente, merece citar o Decreto-Lei n° 24.802, de 21 de dezembro de 1934, que obrigava as câmaras municipais a promover o levantamento das plantas topográficas e elaborar planos gerais de urbanização, limitando-se a estabelecer no §5° do art. 8° que, nos planos aprovados, não poderiam ser feitas quaisquer alterações sem prévio consentimento do Governo, ouvido o Conselho Superior das Obras Públicas. Merece destaque, também, o Decreto-Lei n° 33.921, de 5 de setembro de 1944, que, apesar de conter um tratamento mais desenvolvido do regime jurídico aplicável aos planos gerais de urbanização, quanto à utilização dos conceitos que agora nos ocupam, repetia, ipsis verbis, no §5° do art. 10º, a mesma formulação que já constava no Decreto-Lei supracitado[4]. Ainda sobre o Decreto-Lei em questão (33.921, de 5 de setembro de 1944), Fernando Alves Correia recorda que o mesmo criou as figuras dos “planos de expansão” das sedes dos municípios e de outras localidades e aglomerados urbanos mais importantes e dos “planos parciais de urbanização” (que abrangem apenas uma parte da área dos “planos gerais de urbanização”)[5].
Este último autor cita, também, outros instrumentos normativos, como o Decreto-Lei 35.931, de 4 de novembro de 1946, que atribuiu força vinculativa aos “anteplanos de urbanização” aprovados pelo Ministro das Obras Públicas e Comunicações; o Decreto 37.251, de 28 de dezembro de 1948, que aprovou o Plano de Urbanização da Costa do Sol, o qual estabeleceu uma disciplina de ocupação do solo e uma organização urbanística adequada à preservação da qualidade da faixa do território marginal à foz do rio Tejo, situada nos municípios de Oeiras e Cascais (que veio a ser revogado pelo Decreto-Lei 141/94, de 23 de maio); a Lei n° 2009, de 14 de agosto de 1959, que ordenou a elaboração do Plano Diretor do Desenvolvimento Urbanístico da Região de Lisboa, abreviadamente designado por Plano Diretor da Região de Lisboa; os Decretos-Leis números 560/71 e 561/71, ambos de 17 de dezembro, que, inter alia, instituíram os “planos de áreas territoriais”, isto é, planos de conjunto que abrangem vários centros urbanos e zonas territoriais intermédias ou envolventes, e os “planos de pormenor”; o Decreto-Lei 124/73, de 24 de março, que ordenou a elaboração do Plano Geral de Urbanização da Região do Porto; o Decreto-Lei n° 208/82, de 26 de maio (reformulado pelo Decreto-Lei n° 69/90, de 2 de março), que disciplinou o regime jurídico dos “planos diretores municipais”, instrumentos que englobam todo o território do município e prosseguem fins múltiplos, ou seja, todos aqueles que se relacionam com a ocupação, uso e ocupação do espaço municipal; o Decreto-Lei 383/83, de 20 de Julho, que criou a figura dos “planos regionais[6] de ordenamento do território”, que abarcam áreas pertencentes a mais de um município; o Decreto-Lei 151/95, de 24 de Junho (alterado pela Lei n° 5/96, de 29 de fevereiro), que regulou a elaboração e aprovação dos planos especiais[7] de ordenamento do território; e, por fim, a LBPOTU, aprovada pela Lei 48/98, de 11 de agosto, alterada pela Lei 54/2007, de 31 de agosto, e o RJIGT, aprovado pelo Decreto-Lei 380/99, de 22 de setembro (alterado pela última vez pelo Decreto n° 316/2007, de 19 de setembro[8], os quais inter alia, reformularam a disciplina dos planos de ordenamento do território[9].
Aliás, convém aqui recordar que, em termos históricos, a primeira obra a tratar do direito do urbanismo em Portugal, com uma visão ampliada e sistemática, pautada da sua relevância e natureza de direito público, foi a dissertação de doutoramento do autor supracitado, Fernando Alves Correia, com pesquisa intitulada “O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade”[10].
2. TAREFA FUNDAMENTAL DE ORDENAR O TERRITÓRIO E O ESPAÇO URBANO?
A fundamentalidade da tarefa de ordenamento do território reside no papel que o Estado tem de ordenar o território e de garantir um meio ambiente humano saudável, para as presentes e futuras gerações.
Segundo Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, a administração pública, em sentido material, corresponde à atividade concreta em que traduz o exercício da função administrativa do Estado - ou seja, a atividade administrativa. Neste sentido, a função administrativa compreende a satisfação das necessidades coletivas através da produção de bens e da prestação de serviços (em sentido amplo) e nas atividades acessórias para tal indispensáveis. Tal traduz-se em diversas tarefas administrativas, entre as quais está a efetivação de prestações aos particulares, quer através da atribuição direta e individual de benefícios (subsídios, bolsas, comparticipações), quer através do funcionamento de serviços públicos (escolas, hospitais, transportes). Trata-se, segundo estes autores, de tarefa administrativa típica do Estado social providencial, mercê do radical alargamento dos fins do Estado então verificado[11].
Encontra-se, ainda, entre tais tarefas administrativas, segundo estes autores, a direção da vida social, nas suas diversas dimensões, de acordo com os critérios estabelecidos pela Constituição e pela lei. Esta tarefa abrange, por exemplo, o estabelecimento de parâmetros de ordenamento do território e de proteção do ambiente, a implantação de programas de incentivo à criação cultural, as atuações em que se traduz a regulação económica. Esta tarefa tem sido associada por alguns autores à administração pública do Estado social pós-providencial[12].
Para que o Estado possa realizar o direito fundamental de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, proporcionando a cada um, uma vida digna, mister se faz que se realize um planejamento e ordenamento dos espaços territoriais, urbanos ou rurais, de modo a evitar que determinadas ações antrópicas afetem ou coloquem em risco o patrimônio ambiental, necessário à realização de uma condição humana digna. Sabe-se que o ambiente, mesmo afetado, existe sem o homem, mas o homem não existe com um ambiente afetado.
Sem o estabelecimento de um correto ordenamento e planejamento do território e dos espaços urbanos, os cidadãos terão dificuldades para gozar de direitos fundamentais e de direitos sociais, tais como os direitos à vida, à saúde, à liberdade de ir e vir, à igualdade, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à educação, à habitação, enfim, aos direitos que permitem uma vida digna e feliz.
Fernando Alves Correia considera, como princípio constitucional do direito do urbanismo, o princípio do urbanismo como tarefa ou função pública. Este autor explica que, no Estado de Direito Social, as decisões básicas sobre o urbanismo deixaram de pertencer aos proprietários dos do solo, para serem cometidas à Administração, a quem cabem funções de planejamento, gestão e controlo das atividades com reflexos na ocupação, uso e transformação do solo. Trata-se de um princípio que resulta claramente do n° 4 do art. 65° da Lei Fundamental, que comete ao Estado, às regiões autônomas e às autarquias locais[13] a definição das “regras de ocupação, uso e transformação dos solos urbanos, designadamente através de instrumentos de planejamento, no quadro das leis respeitantes ao ordenamento do território e ao urbanismo”, bem como realizar as “expropriações dos solos que se fizerem necessárias à satisfação de fins de utilidade pública urbanística”[14].
Ainda segundo este autor, este o princípio do urbanismo como tarefa ou função pública encontra diversos afloramentos a nível infraconstitucional. É o que sucede com o dever de ordenar o território, que incide sobre o Estado, as regiões autônomas e as autarquias locais, previsto no art. 8° da LBPOTU; com a obrigação que impende sobre a Administração Pública de proceder à execução coordenada e programada dos instrumentos de planejamento territorial, condensado no nº 2 do art. 38 da LBPOTU e no n° 1 do art. 22° do RJIGT com os mecanismos de intervenção da Administração Pública nos solos urbanos; e com a regra geral da sujeição a licença ou comunicação prévia das operações de loteamento e das obras de urbanização e das obras de edificação e, em geral, das operações urbanísticas, constantes no RJUE[15].
Convém salientar, por oportuno, que existe uma distinção entre tarefa fundamental e dever fundamental. A tarefa fundamental se relaciona com o dever estatal, sendo, no entanto, este dever algo essencial, ou seja, muito relevante para a fruição dos direitos que se impõe para a vida social. Não se pretende, neste breve ensaio, abordar toda a complexidade em torno dos deveres fundamentais, como a que se relaciona aos sujeitos ou titulares de tais deveres, ou como a que questiona se só os particulares teriam deveres fundamentais ou se o Estado também seria sujeito de deveres fundamentais. O objeto deste estudo e que é, de fato, indiscutível (que já demonstramos até este momento) é que o Estado tem uma tarefa fundamental, ou ainda o dever de ordenar o território e os espaços urbanos.
Outra prova deste dever resta demonstrado no art. 26° da lei 31/2014, de 30 de maio, que dispõe que o Estado, as regiões autônomas e as autarquias locais conduzem a política pública de solos, no quadro das respetivas atribuições e das competências dos seus órgãos, para prossecução das finalidades que lhe são cometidas, no respeito da Constituição e da lei[16].
Observa-se, neste sentido, que ao se realizar o adequado planejamento estar-se a concretizar o princípio da gestão pública eficiente. O artigo 27º deste mesmo diploma, sobre este mesmo assunto, reforça que a gestão territorial é um meio de intervenção administrativa no solo e contribui para a realização dos objetivos de política pública de solos e de regulação fundiária ao nível nacional, regional e local[17].
3. PRINCÍPIO DA OBRIGAÇÃO DE PLANIFICAÇÃO
Primeiramente convém destacar que planificação (ou planejamento) não é a mesma coisa que plano, embora sejam manejados frequentemente como sinônimos. Planificação ou planejamento é uma atividade que tem como fim a emanação de um plano, ao passo que este é o produto da referida atividade. O vocábulo planificação expressa, assim, uma ideia de ação, de procedimento, enquanto o plano é algo que concretiza, que espelha o resultado do procedimento de planificação ou planejamento[18].
Este princípio decorre de inúmeros artigos da Constituição Portuguesa de 1976, em especial do artigo 9°, o qual dispõe ser tarefas fundamentais do estado, entre outras, promover o bem-estar e a qualidade de vida do povo e a igualdade real entre os portugueses, bem como a efetivação dos direitos econômicos, sociais, culturais e ambientais mediante a transformação e modernização das estruturas económicas e sociais [alínea d)], e proteger e valorizar o patrimônio cultural do povo português, defender a natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correto ordenamento do território.
Como visto, é claro ser tarefa do Estado - e não apenas tarefa, mas tarefa fundamental - assegurar um correto ordenamento do território. Quando se afirma aqui haver um dever do Estado de ordenamento dos espaços urbanos não se está falando da categoria de dever como dever fundamental (como já assinalado antes), mas sim, como uma atribuição estatal, no sentido próprio previsto na Constituição Portuguesa, ou seja, de tarefa fundamental. Esta fundamentalidade repousa na essencialidade desta atribuição estatal, na medida em que somente havendo um correto ordenamento do território é que se pode assegurar um equilíbrio no funcionamento do tecido urbano.
Segundo o princípio da obrigação da planificação, a autoridade administrativa não goza de qualquer poder discricionário quanto à decisão de elaborar aqueles planos urbanísticos referidos na LBOTU e na lei que instituiu o RJIGT. No entanto, essa regra vale apenas para os Planos Diretores Municipais (PDM), e não para Planos de Pormenor, ou mesmo, para Planos de Urbanização (PU), uma vez que o Município é que define a oportunidade da sua elaboração, ainda que, quanto a estes, o RJIGT determine que este seja o instrumento preferencial para sedes de concelho e áreas urbanas com mais de 25.000 habitantes.
Para Fernando Alves Correia, o Decreto-Lei nº 24.802, de 21 de Dezembro, representou um avanço considerável em relação ao modo como era entendida a planificação urbanística, fundamental por duas razões: por um lado, significou a recepção em Portugal do princípio da obrigatoriedade de planificação das obras de urbanização e de expansão dos aglomerados urbanos; por outro lado, criou a figura inédita, no direito português, do plano geral de urbanização, aplicável ao conjunto do aglomerado populacional e orientado para a prossecução de fins mais amplos do que os dos planos de alinhamento e dos planos gerais de melhoramentos[19].
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CEDOUA/FACULDADE DE DIREITO DE COIMBRA/IGAT. Direito do urbanismo e das autarquias locais. Coimbra: Almedina, 2006
CORREIA, Fernando Alves. Estudos de direito do urbanismo. Coimbra: Almedina, 1997
CORREIA, Fernando Alves. Manual de direito do urbanismo. Vol. I. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2008
CORREIA, Fernando Alves. O plano urbanístico e o princípio da igualdade. Coimbra: Almedina, 1989
CORREIA, Fernando Alves. O plano urbanístico e o princípio da igualdade. Coimbra: Almedina, 2001
MIRANDA, João. A dinâmica jurídica do planeamento territorial: a alteração, a revisão e a suspensão dos planos. Coimbra: Coimbra editora, 2002
PORTUGAL. Lei nº 31/2014, de 30 de maio. Disponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=2333&tabela=leis&ficha=1&pagina=1&>. Acesso em 29 de outubro de 2015
SOUSA, Marcelo Rebelo; MATOS, André Salgado de. Direito administrativo geral: introdução e princípios fundamentais. Tomo I. 3. ed. Lisboa: Dom Quixote, 2008
[1] CORREIA, Fernando Alves. Estudos de direito do urbanismo. Coimbra: Almedina, 1997, pág. 103
[2] CORREIA, Fernando Alves. Estudos de direito do urbanismo. Coimbra: Almedina, 1997, pág. 102.
[3] CORREIA, Fernando Alves. Estudos de direito do urbanismo. Coimbra: Almedina, 1997, pág. 104.
[4] MIRANDA, João. A dinâmica jurídica do planeamento territorial: a alteração, a revisão e a suspensão dos planos. Coimbra: Coimbra editora, 2002, pág. 173.
[5] CORREIA, Fernando Alves. Estudos de direito do urbanismo. Coimbra: Almedina, 1997, pág. 104.
[6] Ora denominados programas regionais, pela nova legislação.
[7] Ora denominados programas especiais, pela nova legislação.
[8] Convém aqui esclarecer que tanto a Lei nº 48/98, de 11 de agosto como o Decreto-Lei nº 380/99, de 22 de setembro foram revogadas e substituídas, respectivamente, pelas Leis º 31/2014, de 30 de maio e Decreto-Lei nº 80/2015, de 14 de maio, que instituíram, também respectivamente, a Lei de Bases da Política de Ordenamento do Território e do Urbanismo e a Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial.
[9] CORREIA, Fernando Alves. Manual de direito do urbanismo. Vol. I. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2008, págs. 209-210.
[10] CORREIA, Fernando Alves. O plano urbanístico e o princípio da igualdade. Coimbra: Almedina, 2001.
[11] SOUSA, Marcelo Rebelo; MATOS, André Salgado de. Direito administrativo geral: introdução e princípios fundamentais. Tomo I. 3. ed. Lisboa: Dom Quixote, 2008, págs. 44-45.
[12] SOUSA, Marcelo Rebelo; MATOS, André Salgado de. Direito administrativo geral: introdução e princípios fundamentais. Tomo I. 3. ed. Lisboa: Dom Quixote, 2008, pág. 45.
[13] “A razão de ser desta repartição de atribuições decorre do facto de o urbanismo convocar, simultaneamente interesses gerais, estaduais ou nacionais – cuja tarefa é cometida pela Constituição ao Estado -,interesses das Regiões Autônomas [art. 6.°, n° 2,225, n° 2, e 228° da Constituição] e interesses locais, cuja responsabilidade cabe aos municípios, de harmonia com o princípio da subsidiariedade, de autonomia das autarquias locais e da descentralização administrativa (artigos 6°, 235° e 237° da Constitutição). Trata-se, pois, de um domínio onde se verifica uma concorrência de atribuições e competências entre a Administração estadual, regional (das regiões autônomas) e municipal.” (CEDOUA/FACULDADE DE DIREITO DE COIMBRA/IGAT. Direito do urbanismo e das autarquias locais. Coimbra: Almedina, 2006, pág. 144.)
[14] CORREIA, Fernando Alves. Manual de direito do urbanismo. Vol. I. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2008, págs. 140-141.
[15] CORREIA, Fernando Alves. Manual de direito do urbanismo. Vol. I. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2008, págs. 140-141
[16] PORTUGAL. Lei nº 31/2014, de 30 de maio. Disponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=2333&tabela=leis&ficha=1&pagina=1&>. Acesso em 29 de outubro de 2015.
[17] PORTUGAL. Lei nº 31/2014, de 30 de maio. Disponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=2333&tabela=leis&ficha=1&pagina=1&>. Acesso em 29 de outubro de 2015.
[18] CORREIA, Fernando Alves. Manual de direito do urbanismo. Vol. I, 4ª ed., Coimbra: Almedina, 2008, pág. 346.
[19] CORREIA, Fernando Alves. O plano urbanístico e o princípio da igualdade. Coimbra: Almedina, 1989, págs. 158-159.