Os servidores públicos investidos em cargo efetivo ou em comissão sujeitam-se a um conjunto de regras de conduta no exercício da função pública, as quais são constituídas de deveres e proibições legalmente capitulados, que formam um regime disciplinar, destinado à preservação dos parâmetros de conduta funcional, cujo descumprimento confere à Administração Pública o exercício do poder-dever de punir os transgressores com as penalidades previstas em lei: advertência, suspensão, multa, destituição de cargo ou de função em comissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e demissão (arts. 127, I a VI, e 130, § 2º, Lei 8.112/90).
A infração disciplinar constitui exatamente o comportamento irregular do servidor público, atentatório da disciplina no exercício da função pública.
O poder disciplinar estatal, todavia, não mais pode ser exercitado sumariamente (o instituto da verdade sabida não foi recepcionado pelo disposto no inciso LV do art. 5º da Carta de 1988), mas sempre com o respeito ao devido e prévio processo legal, com a instauração de sindicância punitiva (para aplicação de penalidades de advertência ou até 30 dias de suspensão: art. 145, II, Lei 8.112/90) ou processo administrativo disciplinar para aplicação de penas de suspensão de mais de 30 dias e demais sanções não comportadas na sede do procedimento sindicante (art. 146, L. 8.112/90).
Cumpre, em face disso, apresentar algumas questões fundamentais de defesa na sindicância punitiva ou no processo administrativo disciplinar, sob o ponto de vista do controle da consentânea validade formal.
1) Prescrição da pretensão punitiva antes da abertura do procedimento sindicante ou do processo administrativo disciplinar.
Primeira questão a ser observada é se a instauração do processo administrativo disciplinar ou da sindicância apenadora, na data de publicação da portaria ou decreto pertinente, não se verificou após já estar prescrito o direito de o Estado punir a infração administrativa. Se adrede decorridos mais de cinco anos do conhecimento da irregularidade pelo órgão administrativo competente, descabe a abertura de feito sancionador, por força do óbice prescricional.
Se o fato apurado se enquadra em falta estritamente disciplinar, passível de penas de suspensão ou advertência, o lapso temporal entre o conhecimento do fato pela Administração Pública e a instauração do feito punitivo reduz-se e não poderá ser superior a 2 anos e 180 dias respectivamente (art. 145, II e III e § 1º, L. 8.112/90).
Em se tratando de comportamento enquadrado como crime contra a Administração Pública (arts. 312 a 326, Código Penal - CP e legislação extravagante, como Lei 6.766/79), os marcos cronológicos prescricionais serão os definidos no Estatuto Criminal (art. 142, § 2º, L. 8.112/90, e art. 109, CP) - observadas algumas condições pela jurisprudência (vide nota 15). Uma vez decorrido o intervalo temporal máximo, estará prescrita a pretensão punitiva e findo o direito estatal de a transgressão funcional render apuração e punição contra o servidor público.
Destaque-se que a mera abertura de sindicância puramente investigativa, em cujo fim não se aplica punição ao servidor investigado, não interrompe o fluxo do prazo prescricional, efeito somente alcançado em caso de sindicância-processo, de natureza apenadora, na esteira da jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça.
2) Impedimento e suspeição dos membros do colegiado sindicante ou processante.
A sindicância e o processo administrativo disciplinar deverão ser processados somente por comissão (art. 149, § 2º, L. 8.112/90), integrada por três servidores estáveis, cujo presidente, pelo menos, deverá ostentar nível hierárquico ou grau de escolaridade igual ou superior ao do acusado.
Os componentes do conselho processante devem ser imparciais, insuspeitos e desimpedidos. Lamentavelmente, a praxe administrativa e os precedentes de controle jurisdicional de legalidade do processo administrativo disciplinar revelam que não é raro o manejo dessa espécie de feito punitivo pela Administração Pública sem justa causa, à míngua do efetivo cometimento de falta funcional pelo servidor acusado, senão como exercício desvirtuado da finalidade pública própria do instituto, com o propósito de satisfação do ânimo de vindita ou abuso de poder por parte das autoridades administrativas hierarquicamente superiores ou por integrantes de comissões contra infelizes subordinados ou colegas perseguidos.
Por isso que o ordenamento jurídico federal se preocupou em regular as hipóteses de suspeição e impedimento no processo administrativo disciplinar. Dar-se-á a suspeição dos membros de colegiados processantes ou sindicantes: se forem inimigos ou amigos íntimos do acusado, ou dos respectivos cônjuges, companheiros ou parentes até o terceiro grau (art. 20, Lei Geral de Processo Administrativo da União: Lei Federal 9.784/99).
O impedimento ocorrerá se os servidores que formam o conselho disciplinar: a) tiverem interesse no assunto que deflagrou o feito apenador; b) estiverem litigando judicial ou administrativamente com o processado; c) tiverem sido os autores da denúncia da irregularidade (representantes), ou tiverem elaborado perícia na fase de sindicância ou processual sobre a matéria dos autos, além de terem sido ouvidos como testemunhas no feito sindicante ou no processo disciplinar realizado por anterior comissão; d) forem parentes consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro do servidor acusado (art. 149, § 2º, L. 8.112/90, c.c. arts. 18 a 20 e 69, da Lei Federal 9.784/99).
Os servidores que, em sindicância investigativa prévia, concluíram pelo cometimento de infração disciplinar pelo servidor investigado não podem ser novamente designados para atuar no processo administrativo disciplinar
Pela mesma razão, os integrantes do conselho processante que elaboraram, previamente, indiciação e relatório pela punição do processado não podem ser renomeados para coleta de provas adicionais, no caso de a autoridade julgadora converter o julgamento em diligência, com a necessária designação de novo trio instrutor, haja vista que a tendência seria de antecipada manutenção da opinião já declinada conclusivamente acerca da responsabilidade do indiciado pelos componentes do colegiado anteriormente indicado, os quais, ao subscreverem essas peças acusatórias, formaram peremptoriamente seu convencimento sobre a culpabilidade do servidor.
Não poderiam, depois disso, agir com absoluta independência e liberdade para, com a reabertura da fase instrutória, reapreciar os novos elementos probatórios colhidos à luz dos já existentes e redigir nova peça de indiciação e relatório pela eventual absolvição, porque, para isso, teriam que contrariar dezenas ou até centenas de laudas que subscreverem e motivaram, com rigor, contra o acusado, sem falar na hipótese comum de, nessa hora, já haver um natural desgaste entre o colegiado instrutor e o funcionário, decorrente dos atritos advindos de destemperos e até agressões verbais nas razões defensórias escritas apresentadas contra a peça indiciatória lavrada, o que pode levar a comissão a considerar a punição do indiciado uma "questão de honra" e um objetivo que guiará os motivos e fundamentos expressos nas peças oficiais submetidas à autoridade julgadora, o que decerto prejudica o ideal de sobriedade e isenção administrativas.
2.2. Requisitos das autoridades instauradora e julgadora.
As mesmas hipóteses preditas supra se aplicam à autoridade que determina a abertura do feito ou que o julga, também dos agentes públicos que emitem parecer nos autos. São nulos os atos praticados por agentes públicos suspeitos ou impedidos, o que pode acarretar a nulidade de eventual punição aplicada.
3) Garantias do acusado que devem ser respeitadas pela comissão de processo administrativo disciplinar na instalação e instrução processual
Como reflexo das garantias do contraditório e de ampla defesa (art. 5º, LV, Constituição Federal de 1988), o servidor tem o direito de ser citado para que tome ciência dos fatos objeto do processo administrativo disciplinar, de obter cópias dos documentos que compõem os autos, bem como do teor da sindicância investigativa, se previamente instalada, prerrogativas asseguradas em lei (art. 3º, II, L. 9.784/99).
Conquanto vigore orientação jurisprudencial no sentido de que a portaria de instauração do processo administrativo disciplinar não deve expor os fatos objeto de censura e que deflagraram a abertura do feito punitivo, mas somente quando elaborada a indiciação, afigura-se possivelmente prejudicado o efetivo exercício do direito de ampla defesa e contraditório ao longo da instrução processual, já que o acusado não tem precisa e pormenorizada ciência, em muitos casos, sobre as causas da instauração do processo apenador, modo pelo qual também não terá plenas condições de averiguar quais meios probatórios são úteis ou pertinentes para repelir a pretensão acusatória oficial.
Ora, se o processo disciplinar é instituído para o oferecimento de acusação de fato certo, cuja autoria e materialidade já estão definidas (do contrário deveria ser aberta sindicância para apuração pertinente), não se compreende o porquê de a Administração não expor os elementos fáticos constitutivos da falta disciplinar imputada.
Não se admite que o feito se torne em um instrumento de devassa e perseguição da vida funcional inteira do acusado, uma "carta branca" para encontrar algo que deponha contra o servidor e justifique uma punição qualquer. A instauração do processo sancionador administrativo não pode ser um pretexto para punir de alguma forma, mediante acusações montadas artificiosamente, determinado funcionário antipatizado, nem como meio de dificultar a defesa pela sonegação de informações e teses acusatórias. Não se trata de procedimento inquisitorial, mas de processo contraditorial, em que vigoram os mandamentos da lealdade e da boa-fé processual (art. 4º, II, L. 9.784/99), com a verídica e clara exposição do pensamento da acusação e da defesa.
3.1. Direito de requerer a produção de provas e formalidades
O acusado pode requerer a produção de provas (art. 156, caput, L. 8.112/90; art. 38, caput, L. 9.784/99) e se lhe franqueia estar presente nas reuniões da comissão processante ou ser cientificado das deliberações ali adotadas. Não se pode tolerar mais as reuniões "a portas fechadas", secretas, do colegiado instrutor, às quais se tolhe o acesso do acusado ou seu advogado. Vigora o princípio da publicidade na Administração Pública, devendo o sigilo processual ser oposto perante terceiros até o julgamento, mas não diante do servidor processado ou seu defensor.
O acusado tem o direito de nomear advogado como seu procurador e defensor no feito (art. 3º, IV, L. 9.784/99), providência fundamental na sede do processo administrativo sancionador, haja vista que amiúde o servidor público, deixando de atribuir a gravidade e importância do feito punitivo, sem dispor da indispensável formação jurídica, assume o ônus de patrocinar sua própria defesa (quando não deixa o feito correr à sua revelia) e é surpreendido com a publicação da penalidade disciplinar, não raramente sua demissão ou a cassação de sua aposentadoria.
Além do direito de propor a colheita de prova testemunhal, o processado deve ser notificado, com pelo menos três dias úteis de antecedência (art. 26, § 2º, Lei Federal 9.784/99), para comparecer às audiências de inquirição de testemunhas, porquanto o colegiado oficial deve proporcionar certo tempo para preparação da defesa no ato processual, e não prejudicar a atividade defensória mediante manobras de súbita intimação para a prática de atos processuais.
Faculta-se ao acusado ou a seu defensor contraditar os depoentes suspeitos e apontar-lhes a falta de isenção para prestar depoimento como testemunhas compromissadas, lançando, em ata, as razões pertinentes.
É prerrogativa da defesa reinquirir as testemunhas após as perguntas da comissão. O indeferimento desmotivado de questões, quando acarretar prejuízo para o acusado, poderá implicar a nulidade relativa do ato processual e da eventual sanção imposta ao fim do processo disciplinar, se embasada no meio probatório viciado.
3.2. Direito de fiscalizar as provas colhidas pela comissão oficial
O acusado pode formular protestos e exigir a transcrição em ata de questões indeferidas pelo presidente do colegiado disciplinar e deve fiscalizar a reprodução das respostas das testemunhas por este na ata de audiência, porquanto os registros devem corresponder à fidedigna expressão do depoimento, na forma capitulada no Código de Processo Penal (art. 215), subsidiariamente aplicável ao processo administrativo disciplinar (entendimento do extinto Tribunal Federal de Recursos, do egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - APC 3331294/DF, DJU de 20-9-1995, p. 13.381- e Tribunal de Contas da União: decisão 358/98).
Não se pode admitir a praxe de o presidente do conselho instrutor proceder a um longo questionário informal da testemunha e somente depois escolher o que achar mais conveniente para fazer constar da ata de audiência, às vezes só no que pertinente às teses acusatórias, o que viola o princípio do devido processo legal e de imparcialidade e impessoalidade das atividades administrativas.
O funcionário processado ou seu advogado podem reclamar e se recusar a assinar ata de audiência, cujas transcrições dos depoimentos se encontrem em manifesto desacordo com a realidade, formulando petição de protesto nesse sentido o mais rapidamente possível (art. 7º, XI, Lei 8.906/94), ou até mesmo, em último caso, retirarem-se da sala de audiência nessas situações, diante da insistência do conselho disciplinar em violar o dever legal de fidedignidade na reprodução das oitivas, sob pena de a assinatura consumar a ilegalidade, pois, diante da autoridade julgadora ou das instâncias superiores da Administração Pública, ou mesmo em sede de controle jurisdicional, prevalecerá o termo subscrito pelo colegiado, pela testemunha e pela defesa.
Nada obsta que a defesa ainda promova representação à autoridade superior competente em caso desse tipo de comportamento ilegal e imoral dos membros da comissão processante.
O processado detém a prerrogativa de acompanhar diligências, inspeções, de conhecer o conteúdo de documentos colacionados aos autos pelo trio disciplinar, formular quesitos para perícia e falar do laudo pericial, impugnando respostas fundamentadamente (art. 156, caput, L. 8.112/90; art. 38, caput, L. 9.784/99), propor acareações, requerer a exibição de documentos, dentre outros meios instrutórios.
Consigne-se que o reconhecimento pessoal do acusado não pode ser realizado, como sói verificar-se na praxe de alguns órgãos administrativos, na audiência de testemunhas (perguntando-se ao depoente se reconhece o servidor porventura presente durante a inquirição como o autor da infração administrativa apurada), mas seguir os procedimentos subsidiariamente aplicáveis do Código de Processo Penal, com a colocação de pessoas assemelhadas para visualização do particular ou vítima que realizará o reconhecimento, cabendo reclamação oral ou por escrito, mediante consignação na ata de audiência.
3.3. Privilégio contra a auto-incriminação
Também é prerrogativa constitucional do funcionário (privilégio contra a auto-incriminação), quando do interrogatório (que deve ser realizado somente no fim da coleta das demais provas), deixar de responder a perguntas incriminadoras ou que possam acarretar-lhe prejuízo próprio ou à sua família, além de que o direito positivo assegura que o silêncio do acusado não poderá ser interpretado em seu desfavor, nem caracterizar confissão (art. 186, caput e parágrafo único, Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 10.792/2003).
3.4. Interrogatório no término da instrução
Se o acusado tiver sido ouvido na fase de sindicância ou no início do processo administrativo disciplinar, é seu direito ser interrogado novamente ao fim da instrução, sob pena de cerceamento de defesa
Corrobora Léo da Silva Alves:
"Se o interrogatório fosse no início da instrução, ficaria prejudicada a sua manifestação, uma vez que não poderia questionar ou impugnar as provas futuras" (...) no interrogatório, é possível que o acusado consiga dirimir todas as dúvidas. Os fatos podem restar esclarecidos ao seu favor. (1.1) Se a dispensa decorreu da negligência da autoridade processante, o processo está mortalmente ferido." (2) (3)
Ajunte-se que a ausência de interrogatório é inaceitável acinte ao devido processo legal e à garantia de ampla defesa e contraditório, implicante da nulidade processual. Trata-se de ato processual em que o acusado pode, conhecendo o inteiro teor das provas colhidas pelo colegiado oficial, apresentar suas justificativas e razões defensórias orais pessoalmente ao colegiado instrutor, sendo, outrossim, o momento em que a comissão deve expor seus pontos-de-vista sobre os fatos apurados e externar eventuais conclusões censuradoras decorrentes do acervo probatório reunido, dando a conhecer ao servidor no que fundamenta o juízo acusatório, a fim de que possa haver a resposta e esclarecimento pelo funcionário. Não se pode admitir a deslealdade do conselho disciplinar de calar logo no ordinariamente último ato de instrução (salvo se deferido pleito fundado no art. 161, § 3°, da Lei 8.112/90 ou se convertido o julgamento em diligência para coleta de provas complementares, por ordem da autoridade julgadora), que precederá a lavra de peça acusatória de indiciação ou absolutória sumária (se o trio processante deixar de lavrar ato indiciatório, por considerar o acusado inocente ou não ser possível o exercício do direito de punir por outro motivo).
Se houver a conversão do julgamento em diligência, em face de a autoridade julgadora considerar importante a coleta de novos meios de prova capazes de permitir uma decisão mais segura, o colegiado processante nomeado para esse fim deve lavrar nova ato de indiciação, abrir prazo para razões escritas e elaborar novo relatório conclusivo, confrontando o teor das peças anteriormente redigidas com os novos elementos instrutórios colacionados, aditando, confirmando ou modificando, no que couber, os dois atos da trinca oficial, à luz do conteúdo dos novos dados de instrução colhidos.
3.5. Nomeação de defensor "ad hoc" para atos de instrução
O acusado que deixar de comparecer a atos instrutórios, dos quais também não participou seu advogado constituído, possui a prerrogativa de ter defensor "ad hoc" nomeado para o ato processual, sob pena de cerceamento de defesa, segundo a orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (4) e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (5).