Comentários ao artigo 59 do Código Penal

4 Conclusão

Conforme se constata desta análise, o trabalho de fixação da pena é regulado por princípios e regras que conduzem o aplicador do direito à individualização das medidas concretas, a partir de uma atuação jurisdicional fundada num exercício discricionário cujo objetivo é permitir a aplicação de penas individualizadas e proporcionais, que sejam necessárias e suficientes para promover a reprovação e a prevenção da conduta.

Para que se atinja esse fim, o legislador elencou os critérios que foram objeto do presente estudo, os quais devem, a princípio, possibilitar a aplicação de penas que, além de atingirem os fins de prevenção e reprovação, atendam aos princípios da humanidade e da proporcionalidade, de modo individualizado.

Não há dúvidas quanto à imprescindibilidade de que as penas sejam individualizadas, inclusive porque a idéia de uma pena adequada ao caso concreto significa um grande avanço em termos de Direito Penal, já que permite medidas sancionatórias adequadas e suficientes a promover os fins a que se destinam.

No entanto, constata-se que há grande complexidade em se concretizarem tais princípios. O juízo discricionário acerca das circunstâncias judiciais, que deve ser necessariamente motivado, no mais das vezes, é pautado por critérios impregnados de valores subjetivos relacionados a elementos ideológicos e culturais do julgador que muitas vezes se contrapõem aos do agente.

Como é impossível que qualquer sujeito faça um juízo que não seja essencialmente ideológico, o problema verificado em relação à valoração das circunstâncias judiciais é que, via de regra, delinqüente e juiz pertencem a universos diametralmente opostos, o que configura uma oposição social marcante que se reflete nos parâmetros estabelecidos para aferição dessas circunstâncias, feita a partir da perspectiva do magistrado, o que acaba por acentuar tendências discriminatórias fundadas na desigualdade.

Mesmo em relação às circunstâncias que permitem uma avaliação até certo ponto objetiva, a partir do estabelecimento um critério válido para todos casos, como se poderia fazer com os antecedentes, há resultados de aplicação diferentes de acordo com o entendimento de cada julgador.

Há uma inegável dificuldade em se estabelecer um julgamento acerca do grau de reprovabilidade do ilícito, por haver consideráveis obstáculos para que o magistrado faça uma avaliação sob a perspectiva do agente e consiga, desse modo, fazer uma valoração adequada.

Não raramente, há um condicionamento prévio que tende a levar o julgador a ser mais rigoroso na fixação da pena-base dos réus pertencentes a determinados grupos sociais, cuja realidade ético-social se contrapõe àquela considerada como adequada pela classe dominante, à qual, via de regra, pertence o magistrado.

REFERÊNCIAS

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Notas

1. O artigo 68 do Código Penal prevê o sistema trifásico de aplicação da pena, nos seguintes termos: "A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento".
2. Note-se que numa situação em que não estivessem presentes circunstâncias agravantes ou atenuantes e nem causas especiais de aumento ou diminuição da pena (as quais, respectivamente, atuam na segunda e terceira etapas do cálculo da pena), a dosimetria inicial acabaria por se tornar a pena definitiva a ser aplicada.
3. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral, v. 1., 7. ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2002, p. 550.
4. Apud BITENCOURT, Manual de Direito Penal..., p. 550.
5. ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 4. ed. rev. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 929
6. BITENCOURT, Manual de Direito Penal..., p. 548-549.
7. BITENCOURT, Manual de Direito Penal..., p. 548-549.
8. BITENCOURT, Manual de Direito Penal..., p.549.
9. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 2. ed. rev., ampl. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 226.
10. ARONNE, Ricardo. O princípio do livre convencimento do Juiz.. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris, 1996, pp. 47-48.
11. NUCCI, Código Penal comentado..., p. 226.
12. ALMEIDA, José Eulálio Figueiredo de. Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, 2002, p. 38-39.
13. Nesse sentido, leia-se o seguinte excerto de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça: "Reputa-se ilegal a sentença na parte em que fixa o quantum da pena-base sem apreciação detida das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. II. Não obstante reconhecer-se que há certa discricionariedade na dosimetria da pena, relativamente à exasperação da pena-base, tem-se como indispensável a sua fundamentação, com base em dados concretos e em eventuais circunstâncias desfavoráveis do art. 59 do Código Penal". (BRASIL. Rio de Janeiro. Superior Tribunal de Justiça. RHC 18098/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 17/10/2005).
14. BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 551.
15. BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 551.
16. GOMES, Luiz Flávio. Culpabilidade, graduabilidade da culpa e culpa temerária . In: Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 861, 11 nov. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7593>. Acesso em: 23 ago. 2006.
17. ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro..., p. 830.
18. NUCCI. Código Penal comentado..., p. 228.
19. A impossibilidade de dupla consideração de um mesmo critério decorre do princípio do non bis in idem, que "estabelece, em primeiro plano, que ninguém poderá ser punido mais de uma vez por uma mesma infração penal. Mas não é só. A partir de uma compreensão mais ampla deste princípio, desenvolveu-se o gradativo aumento da sua importância. Hodiernamente, uma das suas mais relevantes funções é a de balizar a operação de dosimetria (cálculo) da pena, [...] em que uma mesma circunstância não deverá ser valorada em mais de um momento ou em mais de uma das fases que compõem o sistema trifásico estabelecido pelo art. 68 do Código Penal" (JORIO, Israel Domingos. Princípio do "non bis in idem": uma releitura à luz do direito penal constitucionalizado. In: Jus Navigandi. Teresina, ano 10, n. 1161, 5 set. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8884>. Acesso em: 15 ago. 2007).
20. Os elementos da culpabilidade, de acordo com a teoria limitada, adotada no Sistema Jurídico Brasileiro, são: "imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa". (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral, v.1, 3. ed., São Paulo : Saraiva, 2001, p. 281).
21. Conforme se depreende da leitura do artigo 26, parágrafo único, do Código Penal, a imputabilidade reduzida é causa de diminuição da pena, devendo ser considera, portanto, na terceira etapa do sistema trifásico, razão por que não deverá considerada, por ocasião da fixação da pena-base.
22. SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 2002, p. 212.
23. SANTOS. A moderna teoria do fato punível..., p. 212.
24. SANTOS. A moderna teoria do fato punível..., p. 212.
25. Para um maior aprofundamento nessa questão, sugere-se ler, por exemplo: BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Rio de Janeiro : Revan, 2002, p. 177-178.
26. A expressão "ideológica" remete ao sentido de "ideologia" empregado por José Luiz Fiorin na obra Linguagem e Ideologia. São Paulo : Ática, 2001, p. 27-31
27. FIORIN. Linguagem e Ideologia..., p. 27-31
28. FIORIN. Linguagem e Ideologia..., p. 27-31
29. Para um maior aprofundamento na questão dos estereótipos e sua influência na atitude valorativa do magistrado em relação ao delinqüente, sugere-se ler, por exemplo: BACILA. Carlos Roberto. Preconceitos: duas obras inacabadas sobre estigmas. Dispinível em: http://www.plenojuris.com.br/artigos/Estigmasumestudosobreospreconceitos.doc. Acesso em: 12/08/2007 e THOMPSON, Augusto. Quem são os criminosos? Rio de Janeiro : Achiamé, 1983.
30. BARATTA. Criminologia Crítica..., p. 177-178.
31. Segundo Alfred Adler, alguns dos fatores que conformam a personalidade são: a posição do sujeito e a quantidade de afeto que recebeu da família; as doenças que eventualmente abalaram o seu desenvolvimento; a sua aparência e a avaliação subjetiva que dela se faz; a educação e o sentido social, que diz respeito à importância que se dá aos outros. Para um maior aprofundamento no tema, sugere-se ler: ADLER, Alfred. A ciência da natureza humana. 6. ed. Trad. Godofredo Rangel e Anísio Teixeira. São Paulo : Companhia Editora Nacional, 1967.
32. Sobre esse aspecto, sugere-se ler: BARREIROS, Yvana Savedra de Andrade. As meta-regras do rigor na aplicação de lei penal. In: revista Raízes Jurídicas, vol. 1, n. 1, p. 203-222. Curitiba : UnicenP, 2006.
33. ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro..., p. 620-621.
34. ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro..., p. 830.
35. ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro..., p. 830.
36. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. ed. rev. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro : Forense, 2004, p. 356.
37. GOMES. Culpabilidade, graduabilidade da culpa e culpa temerária ...
38. GOMES. Culpabilidade, graduabilidade da culpa e culpa temerária ...
39. Expressão utilizada em alusão a SANTOS. A moderna teoria do fato punível..., p. 212.
40. NUCCI. Código Penal comentado..., p. 229
41. NUCCI. Código Penal comentado..., p. 229
42. PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal: doutrina, jurisprudência selecionada, leitura indicada. 2. ed. rev. e atual. São Paulo : Revista dos Tribunais, p. 285
43. CAPEZ. Curso de Direito Penal..., p. 430-431.
44. BRASIL. Minas Gerais. Supremo Tribunal Federal. HC 81183 - Relator: Min. Carlos Velloso - Publicação: DJ 12-04-2002, p. 00054 Ement. Vol. 02064-03, p. 00569
45. CAPEZ. Curso de Direito Penal..., p. 428-429
46. BRASIL. Rio de Janeiro. Supremo Tribunal Federal. HC 72130 - Relator: Min. Marco Aurélio - Publicação: DJ 14-06-1996, p. 21074 Ement. Vol. 01832-01, p. 00126
47. NUCCI. Código Penal comentado..., p. 230.
48. BRASIL. Rio Grande do Sul. Supremo Tribunal Federal. RHC 90071 - Relator: Min. Marco Aurélio - Publicação: DJ 02-04-2004, p. 00027 Ement. Vol. 02146-03, p. 00679.
49. CARVALHO, Salo de. Reincidência e antecedentes criminais: abordagem crítica desde o marco garantista - Comentário Jurisprudencial (Furto. Circunstância agravante. Reincidência – inconstitucionalidade por representar ‘bis In:idem’. Voto vencido. Negaram provimento ao apelo da acusação por maioria" (Apelação Crime no. 699.291.050 – 5a. Câmara Criminal – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho – j. em 11 de agosto de 1999). Disponível em: http://andreischmidt.sites.uol.com.br/Salo_reincidencia.htm. Acesso em: 26/03/2007.
50. CARVALHO. Reincidência e antecedentes criminais...
51. CARVALHO. Reincidência e antecedentes criminais...
52. CARVALHO. Reincidência e antecedentes criminais...
53. NUCCI. Código Penal comentado..., p. 231.
54. Nesse sentido: NUCCI. Código Penal comentado..., p. 231.
55. Para um maior aprofundamento nessa questão, sugere-se ler: BARATTA, Criminologia Crítica..., p. 177.
56. ALMEIDA. Sentença Penal..., p. 75.
57. Sobre esse aspecto, conforme já apontado, sugere-se ler: BARREIROS. As meta-regras do rigor na aplicação de lei penal..., p. 203-222.
58. CARVALHO. Reincidência e antecedentes criminais...
59. Apud THOMPSON. Quem são os criminosos?..., p. 72.
60. BARATTA. Criminologia Crítica..., p. 177.
61. BARATTA. Criminologia Crítica..., p. 177-178.
62. ALMEIDA. Sentença Penal..., p. 80.
63. ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro..., p. 830.
64. ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro..., p. 830.
65. ALMEIDA. Sentença Penal..., p. 81.
66. NUCCI. Código Penal comentado..., p. 231.
67. PRADO. Comentários ao Código Penal..., p. 285.
68. SYKES, Gresham M. Crime e sociedade. Rio de Janeiro : Bloch Editores, 1969, p. 55-56.
69. SYKES. Crime e sociedade..., p. 55-56.
70. SYKES. Crime e sociedade..., p. 55-56.
71. SYKES. Crime e sociedade..., p. 55-56.
72. SYKES. Crime e sociedade..., p. 55-56.
73. Cf. Artigos 26 caput e § único e 97 caput e §§ 1º e 2º do Código Penal.
74. DOTTI. René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro : Forense, 2002, p. 512.
75. A culpabilidade não é tratada de modo consensual pelos doutrinadores, havendo inúmeras discussões acerca da sua localização jurídica. Discute-se se ela recai sobre o autor, como pressuposto da pena, ou se recai sobre o crime, fazendo parte de seus elementos caracterizadores. Para os adeptos da teoria da culpabilidade como pressuposto da pena, para que seja configurado o crime, basta apenas a presença de dois requisitos: a tipicidade e a antijuridicidade. A culpabilidade, nesse caso, tem apenas o condão de ligar o sujeito à pena preestabelecida. Aqui, é nessa acepção que Dotti menciona a personalidade como fundamento da culpabilidade. Sobre o tema, ver: (DOTTI. Curso de Direito Penal..., p. 337-338.
76. DOTTI. Curso de Direito Penal..., p. 344.
77. DOTTI. Curso de Direito Penal..., p. 344-345.
78. BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 553.
79. BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 553.
80. BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 553.
81. CAPEZ. Curso de Direito Penal..., p. 430-431.
82. ALMEIDA. Sentença Penal..., p. 83.
83. Ética. In: FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio de Língua Portuguesa. 3. ed. rev. e atual. Curitiba : Positivo, 2004, p. 842.
84. Apud NUCCI. Código Penal comentado..., p. 231-232.
85. Apud NUCCI. Código Penal comentado..., p. 231-232.
86. Na redação original do Código Penal (1940), a intensidade do dolo era mencionada como critério para fixação da pena: "art. 42 - Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do agente, à intensidade do dolo, ou grau da culpa, aos motivos, às circunstâncias e à conseqüências do crime: [...] II – fixar, dentro dos limites, legais a quantidade de pena aplicável."
87. Constata-se que o critério ainda é utilizado, em razão da existência de sentenças reformadas, em razão da adoção desse critério para majorar da pena -base. Por exemplo, o excerto do seguinte acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça: "A pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal pela consideração da intensidade do dolo [...]. (BRASIL. Santa Catarina. Superior Tribunal de Justiça. HC 9.453-SC, 6ª T., Rel. Vicente Leal, DJ 29.11.199, p. 126).
88. ALMEIDA. Sentença Penal..., p. 83.
89. ALMEIDA. Sentença Penal..., p. 84.
90. ALMEIDA. Sentença Penal..., p. 85.
91. ALMEIDA, Sentença Penal..., p. 84.
92. BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 554.
93. BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 554.
94. BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 554.
95. CAPEZ. Curso de Direito Penal..., p. 431.
96. ALMEIDA. Sentença Penal..., p. 85.
97. ALMEIDA. Sentença Penal..., p. 85.
98. BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 554. No mesmo sentido: NUCCI. Código Penal comentado..., p. 232
99. PRADO. Comentários ao Código Penal..., p. 285.
100. NUCCI. Código Penal comentado..., p. 232
101. ALMEIDA. Sentença Penal..., p. 86.
102. BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 554.
103. BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 554.
104. PRADO. Comentários ao Código Penal..., p. 285.
105. Apud BITENCOURT. Manual de Direito Penal..., p. 554.
106. CAPEZ. Curso de Direito Penal..., p. 431.
107. CAPEZ. Curso de Direito Penal..., p. 431.
108. ALMEIDA, José Eulálio Figueiredo de. Sedução: Instituto lendário do Código Penal, 2002. Disponível em: http://users.elo.com.br/~eulalio/. Acesso em 26/08/2006.
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