Consideramos que, apesar de a resolução dos contratos ser o único meio em certas ocasiões, ela não deve ser o mais importante, ou melhor, não deve ser a regra geral. Para nós, a regra geral deve ser, efetivamente, a revisão do conteúdo dos contratos.
Com o propósito de firmamos nossa argumentação, começamos o artigo tratando a respeito da elasticidade dada à força obrigatória dos contratos, de modo a admitir-se exceções ao princípio da intangibilidade do conteúdo dos contratos, podendo o juiz, desde que acionado, modificar cláusulas contratuais, a fim de preservar a função social dos contratos e de manter em voga o princípio da conservação dos negócios jurídicos.
Conforme podemos notar na análise do Código de Processo Civil (artigos 267, §3º e 301, §4º), o juiz pode declarar, de ofício e excepcionalmente, nula uma determinada cláusula contratual, posto que questões de ordem pública podem ser consideradas como implicitamente incluídas no pedido [57].
A revisão judicial dos contratos, como é possível notar pelo que foi exposto acima, sempre foi tratada pelo legislador, como uma exceção à regra de que os contratos, quando tornados excessivamente desproporcionais, deveriam ser resolvidos. A despeito do legislador, a doutrina nacional tratou a questão da revisão judicial, mas, mesmo assim, com caráter subsidiário.
Para evitar a constituição de dúvidas, demonstramos que no caso fortuito e na força maior não há a possibilidade de haver revisão judicial do contrato, uma vez que a condição sine qua non para ocorrência da revisão judicial é existir desequilíbrio econômico-contratual, o que não ocorre nestes institutos.
Com isso firmamos que a teoria da imprevisão nos remete a uma surpresa, a qual tem de ser excessivamente onerosa, a ponto de alterar, necessariamente, a base econômica original. De modo que teremos um desequilíbrio econômico entre os contratantes, desequilíbrio este que não impede a execução do contrato, permitindo, então, a revisão do conteúdo do contrato.
A partir da demonstração do que vem a ser a teoria da imprevisão e da afirmação de que o equilíbrio contratual deve-se encontrar em todos os contratos, sem exceção, demos um conceito à onerosidade excessiva, a qual é um estado contratual provocado por circunstância extraordinária, imprevista e imprevisível, superveniente à celebração do contrato, de modo a tornar a prestação de uma das partes extremamente onerosa, com exacerbada vantagem para a outra.
De forma que foi necessário distinguir entre o instituto da onerosidade excessiva e os institutos da lesão e do estado de perigo. Disto, ficou assentado que a desproporcionalidade previsível e prevista é característica da lesão e do estado de perigo, os quais constituem vícios de vontade. Assim, distanciamos estes institutos da onerosidade excessiva, na qual a desproporcionalidade é imprevisível e imprevista.
A despeito, porém, da diferença flagrante entre tais institutos, observamos que ambos os institutos podem desempenhar um papel importante, ao lado da função social, na revisão dos contratos.
Fincamos, portanto, o entendimento de que a função social dos contratos, mesmo em seu conteúdo mínimo, é condição necessária a todos os negócios jurídicos. Por isso, não deixamos de fazer menção ao princípio do equilíbrio contratual, o qual é o conteúdo mínimo da função social, tendo por objetivo permitir a produção de efeitos que sejam justos às duas partes no contrato, ensejando, no caso de sobrevirem eventos imprevistos e imprevisíveis que alterem as circunstâncias existentes, ou previstas, quando da formação do contrato, a possibilidade de promover uma revisão dos contratos.
Por fim, chegamos à nossa problemática: ante a superveniência de onerosidade excessiva, qual a melhor solução: resolver ou revisar o contrato? A nossa resposta é: deve-se optar, como regra geral, pela revisão do contrato, a fim de dar ensejo ao princípio da conservação dos contratos celebrados.
Além disso, ao contrário da resolução dos contratos, consideramos a revisão do conteúdo dos negócios jurídicos como um princípio, o qual amaina a rigidez do princípio da força obrigatória dos contratos e o qual recebe diversas denominações: cláusula rebus sic stantibus, teoria da imprevisão e instituto da onerosidade excessiva [58].
Continuando, consideramos que a superveniência de circunstância imprevista e imprevisível não é o mesmo que a impossibilidade da execução da prestação convencionada. E, mesmo assim, entendemos que a impossibilidade de executar a prestação devida só se dará quando for impossível revisar o contrato, ou seja, quando não se puder assegurar, mediante a revisão do conteúdo contratual, o valor real da prestação (artigo 317, Código Civil).
Portanto, temos que a revisão deve ser posta em primeiro plano, dando caráter subsidiário à resolução dos contratos. De forma que, desrespeitada a função social, se esta não puder ser restabelecida, aplicar-se-á a resolução do negócio jurídico.
Adotamos, pois, o posicionamento de que a revisão deverá ser aplicada tendo em vista a observação conjunta das circunstâncias do caso concreto, com apoio premente do superprincípio da função social dos contratos, em atenção, principalmente aos princípios da boa-fé objetiva, da justiça e da eqüidade contratuais e da prevalência do interesse social, de modo a atender a finalidade do contrato.
Ademais, adotamos o posicionamento de que todo contrato, seja privado seja público, apresenta, mesmo minimamente, interesse social – ora, o princípio do equilíbrio contratual é o conteúdo mínimo, vale ressaltar, da função social, a qual deve estar presente a todo e qualquer contrato –.
De tal modo, procura-se evitar a resolução completa do contrato, admitindo-se poder o juiz, de ofício, modificar as cláusulas do contrato, observando que, para tal, seria necessário, apenas, que uma das partes contratantes ajuizassem uma demanda, mesmo que pedindo a resolução do contrato, perante o Poder Judiciário.
Assim, notar-se-ia uma evolução na atividade jurisdicional contenciosa, a qual, no caso da revisão judicial do conteúdo dos contratos, não substituiria a vontade das partes pela vontade do Estado-juiz, e sim passaria a fazer parte do contrato, podendo modificar as suas cláusulas, de modo a restabelecer, no mínimo, o equilíbrio contratual.
Teríamos, pois, casos em que a jurisdição contenciosa deixaria de ter atuação declarativa, passando a ter atuação constitutiva e caráter preventivo, de forma a intervir em determinadas relações jurídicas, a fim de que "o ato ou negócio jurídico se forme de maneira a evitar litígios posteriores e irregularidades ou deficiências que possam prejudicar, de futuro, algum dos interessados [59]". Ou seja, teríamos a jurisdição contenciosa funcionando com características da jurisdição voluntária.
Referências consultadas
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Notas
01
Neste sentido: DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 1. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1993, p. 155.02
Ibidem, pp.161-188.03
Neste sentido: GOMES, Orlando. Contratos. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984; FONSECA, Arnaldo Medeiros da. Caso fortuito e teoria da imprevisão. 2.ed. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1943.04
Expressão latina que significa: os contratos devem ser cumpridos.05
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, vol. III, p. 28.06
Neste sentido: GOMES, Orlando. Obra citada, 1984, p. 38; PEREIRA, José Luciano de Castilho. A teoria da imprevisão e os limites sociais do contrato no novo código civil: implicações no direito do trabalho. In: MARTINS FILHO, Ives Gandra; MENDES, Gilmar Ferreira; NETTO, Domingos Franciulli (coord.). O novo código civil: estudos em homenagem ao professor Miguel Reale. 1.ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 379; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: contratos: teoria geral. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2005, vol. IV, tomo 1, p. 43.07
Uti lingua nuncupassit, ita ius esto. Ver: CORREIA, Alexandre; SCIASCIA, Gaetano. Manual de direito romano. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1953, vol. I, p. 274.08
Não há a possibilidade de discussão das cláusulas contratuais nos contratos de adesão, por exemplo.09
CORREIA, Alexandre; SCIASCIA, Gaetano. Obra citada, 1953, pp. 274-276.10
Contrato de execução diferida é aquele cumprido em um só ato, mas em momento futuro.11
Neste sentido: SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 13.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 676; RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. 1.ed. Campinas: Bookseller, 1999, pp. 350-351, vol. III.12
Os contratos de trato sucessivo também são denominados contratos de execução continuada e contratos a longo prazo, de modo que são aqueles cumpridos parceladamente, isto é, em vários atos futuros.13
Neste sentido, foi promulgada, na França, a Lei Falliot de 1918 – a qual tratava sobre os contratos de fornecimento de carvão concluídos antes da Primeira Grande Guerra e por ela alcançados. Lei esta que consagrou o princípio da revisão dos contratos tornados excessivamente onerosos, por razões imprevisíveis e imprevistas, para que pudessem ser devidamente cumpridos.14
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 1.ed. Campinas: Bookseller, 2003, tomo 25, pp. 258-259.15
O Código Suíço das Obrigações dispõe em seu artigo 373, alínea 2ª, que "...se a execução [do contrato de empreitada] é impedida ou se torna difícil pelo excesso provocado por circunstâncias extraordinárias, impossíveis de prever, ou excluídas pelas previsões que as partes admitiram, o juiz pode, em virtude de seu poder de julgador, acordar ou um aumento do preço estipulado, ou a resilição do contrato" (tradução nossa, com acréscimos nossos). ["...si l’exécution est empêchée ou rendue difficile à l’excès par les circonstances extraordinaires, impossibles à prévoir, ou exclues par les prévisions qu’ont admises les parties, le juge peut, en vertu de son pouvoir d’appréciation, accorder soit une augmentation du prix stipulé, soit la resiliations du contrat"]. Citado por: MIRANDA, Pontes de. Obra citada, 2003, pp. 258-259.16
BEVILAQUA, Clovis. Código civil dos Estados Unidos do Brasil commentado. 3.ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1928, vol. II, pp. 385-386.17
Artigo 401. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na fortuna de quem os supre, ou de quem os recebe, poderá o interessado reclamar do juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou agravação do encargo.18
Ver artigo 480 do Código Civil de 2002.19
PEREIRA, José Luciano de Castilho. Obra citada, 2003, pp. 383-384.20
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 11.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1996, vol.III, p. 35.21
GOMES, Orlando. Obra citada, 1984, p. 41.22
Neste sentido: LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: contratos e declarações unilaterais: teoria geral e espécies. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, vol.III, p. 151.23
m sentido contrário: GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Obra citada, 2005, pp. 297-298.24
Neste sentido: FONSECA, Arnaldo Medeiros da. Obra citada, 1943, pp. 231-236.25
Ver 4.1 infra.26
Neste sentido: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11.ed. São Paulo: Malheiros, 1999, pp. 459.27
Neste sentido: DANTAS, San Tiago. Programa de direito civil II: os contratos. 1.ed. Rio de Janeiro: Rio, 1978, p. 93; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22.ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 221; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, vol. II, p. 291.28
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO afirma que "pouco importa saber, em face de determinada hipótese, se se trata de caso fortuito ou de força maior, pois ambos possuem idêntica força liberatória". Ver: MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações: 1ª parte. 32.ed. São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 4, p. 318.29
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 8.ed. São Paulo: Atlas, 1997, pp. 235-236.30
Neste sentido: DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 287.31
Neste sentido: GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Função social do contrato: os novos princípios contratuais. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.36.32
Ver: GONÇALVES, Carlos Roberto. Obra citada, 2004, pp. 171-172; VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2002, vol.II, p. 465; GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Obra citada, 2004, pp. 40-41.33
VENOSA, Sílvio de Salvo. Obra citada, 2002, p. 465.34
Ao contrário, a desproporcionalidade será concomitante à formação do contrato quando o vício de consentimento for, por exemplo, a coação.35
VENOSA, Sílvio de Salvo. Obra citada, 2002, p.466.36
Ver artigos 171 a 173 do Código Civil de 2002.37
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Obra citada, 2005, p. 260.38
Deve-se fazer uma pequena ressalva neste ponto: estabelece, a título de exceção, o artigo 157, §2º, que o negócio jurídico inquinado por vício de lesão poderá sofrer revisão; em mesmo sentido, decidiu a III Jornada de Direito Civil que o disposto no parágrafo citado é aplicável ao negócio jurídico maculado por vício de estado de perigo.39
Código Civil de 2002: artigo 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social dos contratos.40
Neste sentido: GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Obra citada, 2004, p. 4.41
42
Sobre tais doutrinas: FONSECA, Arnaldo Medeiros da. Obra citada, 1943, pp. 237-269; RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. 2.ed. Campinas: Bookseller, 2002, pp. 153-166.43
No Código das Obrigações polonês, de 1933, o artigo 239 dispõe que: "quando, em conseqüência de acontecimentos excepcionais tais como: guerra, epidemia, perda total das colheitas e outros cataclismos naturais, a execução da prestação acarretaria dificuldades excessivas ou ameaçaria uma das partes de uma perda exorbitante, que os contratantes não poderiam prever ao tempo da conclusão do contrato, o tribunal pode, se entende necessário, segundo os princípios da boa fé e tomando em consideração os interesses das duas partes, fixar o modo de execução, o montante da prestação, ou mesmo pronunciar a resolução da convenção". FONSECA, Arnaldo Medeiros da. Obra citada, 1943, p. 247.44
No Código Civil suíço, de 1907, artigo 2º dispõe que: "cada um é obrigado a exercer seus direitos e executar suas obrigações segundo as regras da boa-fé. O abuso manifesto de um direito não é protegido pela lei". Citado por: FONSECA, Arnaldo Medeiros da. Obra citada, 1943, p. 244.45
O artigo 1128 do Código Civil italiano, de 1942, dispõe que: "o devedor que não cumpre exatamente a prestação devida é obrigado a ressarcir o dano, caso não prove que o inadimplemento ou a mora decorre da impossibilidade, derivada de causa inimputável ao devedor, da prestação" (tradução nossa). [il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile]. Citado por: FONSECA, Arnaldo Medeiros da. Obra citada, 1943, p. 335.46
Ver artigos 478, 479 e 157, §2º, do Código Civil de 2002.47
Quando a extinção ocorre por iniciativa de uma ou de ambas as partes.48
Quando a extinção se dá em face de um vício ou nulidade no contrato.49
Neste caso só há extinção se o contrato for personalíssimo.50
GOMES, Orlando. Obra citada, 1984, p. 190.51
Neste sentido: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Obra citada, 2005, p. 401.52
GOMES, Orlando. Obra citada, 1984, p. 199.53
DINIZ, Maria Helena. Obra citada, 2002, pp. 335-336.54
Neste sentido: VENOSA, Sílvio de Salvo. Obra citada, 2002, pp. 467-468.55
Neste sentido: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 583.56
GONÇALVES, Carlos Roberto. Obra citada, 2004, p. 178.57
Neste sentido: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Obra citada, 2001, p. 583.58
Neste sentido: GONÇALVES, Carlos Roberto. Obra citada, 2004, pp. 30-33.59
MARQUES, José Frederico. Ensaio sobre a jurisdição voluntária. 1.ed. Campinas: Millennium, 2000, p. 62.