Resumo
O presente trabalho visa demonstrar a necessidade de ampliação da responsabilidade do Estado para todos os atos danosos dele decorrentes. Mesmo ocorrendo a separação de poderes, que assim denomina-se erroneamente, pois o que ocorre é uma divisão de funções, todas as avarias oriundas de atos estatais devem ser reparadas.
Em se tratando de atos legislativos, devemos analisar se são constitucionais ou inconstitucionais, pois grande parte da doutrina e jurisprudência nacionais já entendem ser o Estado responsável pelos atos inconstitucionais que ferem esfera juridicamente amparada de terceiros.
Contudo, apesar das inegáveis evoluções sobre o tema, vemos necessidade de abrangência desta responsabilidade para amparar toda e qualquer lesão procedente de ato legislativo. Havendo a comprovação de sacrifício individualizado, imposto por lei, em detrimento da coletividade, o Estado deverá indenizá-lo, independentemente da constitucionalidade do ato.
Palavras-Chaves: Responsabilidade do Estado. Atos Legislativos.
1 Introdução
Em se tratando da responsabilidade do Estado, podemos dividi-la em contratual e extracontratual. A contratual é decorrente de descumprimento de cláusula contratual e a extracontratual deriva do descumprimento de regras gerais, as quais devem ser observadas pela Administração Pública.
Em princípio, nos moldes do Estado antigo, absolutista, não se admitia a responsabilização do Estado por danos que esse viesse a causar a terceiro, uma vez que o rei ditava as regras, ele era o direito e sua vontade era considerada como se fosse a de Deus.
Com as evoluções histórico-sociais e conseqüente adoção do Estado de Direito, reconheceu-se a possibilidade do Estado causar lesões a esfera juridicamente protegida de outrem. Celso Antonio Bandeira de Mello (2005; p. 923) nos ensina que "a idéia de responsabilidade do Estado é uma conseqüência lógica inevitável da noção de Estado de Direito. A trabalhar-se com categorias puramente racionais, dedutivas, a responsabilidade estatal é simples corolário da submissão do Poder Público ao Direito."
Em um primeiro momento, a responsabilidade estatal era subjetiva, avaliando a culpa (responsabilidade civilista), expandindo-se até chegar em uma responsabilidade objetiva (responsabilidade publicista).
Sabemos que, no Brasil, o princípio do Estado irresponsável, que considerava o monarca incapaz de errar, que imperou na França "le roi ne peut mal faire" e na Inglaterra "the king can do no wrong", não foi adotado por nenhuma Constituição.
Todavia, conforme menciona Yone Fredione (2002; p 186), no período colonial vigorava o princípio da irresponsabilidade absoluta do Estado, seja por atos do rei ou de seus funcionários.
A Constituição de 1824, no art. 179, XXIX, considerava a responsabilidade dos empregados públicos por danos causados a terceiros. [1] A Constituição de 1891 não alterou em nada no tocante a responsabilidade estatal. A inovação veio com o Código Civil de 1916 que, em seu art. 15, ampliou o alcance da responsabilidade para as pessoas jurídicas de direito público, não mais apenas aos empregados públicos.[2]
A partir de então, o Estado passou a ser responsável por danos causados a terceiros, considerando a culpa dos servidores públicos, assegurado o direito de regresso. A transição da responsabilidade subjetiva para a objetiva se deu com a Constituição de 1946 que, no artigo 194, dispunha sobre a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público por danos ocasionados por seus funcionários, independente de culpa. [3]
A mais nítida alteração trazida pela Constituição de 1988 é a referente às pessoas capazes de gerar dano. Faz-se necessário transcrevermos a redação do atual texto constitucional que assim dispõe em seu art. 37 § 6º :
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (grifos nossos)
Demonstra-se inquestionável e amplamente admitido pela doutrina e jurisprudência nacionais a obrigação do Estado de reparar os danos por ele causados. Ocorre que a responsabilidade é atribuída, em regra, aos atos do Poder Executivo, isentando os demais poderes de tal obrigação.
É oportuno ponderar que, para ocorrer reparação, a agressão à esfera juridicamente protegida de terceiro não deve estar autorizada em lei. No caso, por exemplo, da desapropriação ocorre um debilitamento de direito, com previsão legal de justa e prévia indenização. Faz necessário colocar que, para ser susceptível de reparação, o dano deve ser certo, anormal e ter por objeto uma situação juridicamente resguardada.
Marcelo Caetano, citado por Edilson Pereira Nobre Júnior (2003; p. 207), de maneira bem elucidativa, assim nos ensina:
"Se um direito tem de ser sacrificado ao interesse público, torna-se necessário que este sacrifício não fique iniquamente suportado por uma pessoa só, mas que seja repartido pela coletividade. Como se faz tal repartição? Convertendo o direito sacrificado no seu equivalente pecuniário (justa indemnização) pago pelo erário público para o qual contribui a generalidade dos cidadãos mediante a satisfação dos impostos. Assim, a responsabilidade pelos prejuízos causados na esfera jurídica dos particulares em conseqüência do sacrifício especial de direitos determinado por factos lícitos da Administração Pública funda-se no princípio da igualdade dos cidadãos na repartição dos encargos públicos."(grifos nossos)
Demonstraremos a necessidade de adotarmos e aplicarmos a reparação de danos ocasionados pela Administração Pública em sentido amplo, especificamente aqueles oriundos do Poder Legislativo.
2. Estado e Administração Pública
Ao analisarmos a jurisprudência pátria, verificaremos a atribuição de responsabilidade civil por danos, em maciça expressão, derivados dos atos do Poder Executivo.
Ocorre que, erroneamente, tem-se considerado a Administração Pública como os órgãos integrantes daquele poder. Tal entendimento necessita urgentemente de revisão, uma vez que demonstra-se incompatível com os fundamentos do Estado de Direito.
Salienta-se que o Estado, como bem explicita Dalmo de Abreu Dallari .(2001; p 118) seria melhor definido como "a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território". É o Estado quem exerce as atividades administrativas, por meio dos órgãos e pessoas jurídicas por ele criados – Administração Pública direta e indireta.
No âmbito da responsabilidade extracontratual do Estado, devemos considerar a Administração Pública em sentido amplo, tanto sob o ângulo subjetivo como objetivo. Edimur Ferreira de Faria nos ensina que
"a Administração Pública, em sentindo amplo e do ponto subjetivo, formal e orgânico, compreende os três órgãos do Estado: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. Nessa macrovisão da Administração Pública, pode-se dizer que o Estado é administrado pelos aludidos Poderes, sendo que o Executivo detém a primazia dessa atividade".
Em sentindo amplo, sob o ângulo objetivo, Administração Pública refere-se à atividade administrativa exercida por aqueles Poderes. Cada Poder possui uma função específica: julgar, legislar e administrar, entretanto, além de suas funções próprias, possuem funções originárias de outro Poder, como por exemplo a atribuição de função originariamente do Legislativo ao Judiciário.
Por outro lado, o Poder Legislativo, além de ter como uma de suas funções principais a edição de leis, exerce também funções do Poder Executivo e do Judiciário, sendo essas suas funções políticas. No entanto, quando organiza sua forma de trabalho, organizando os servidores, administrando seu patrimônio, estaria desempenhando sua função administrativa.
É mister evidenciar que o Poder do Estado é uno e indivisível e, equivocadamente denominamos separação de poderes para o que seria, na verdade uma separação de funções feita para, primeiramente, assegurar a liberdade dos indivíduos, além de viabilizar o desempenho das funções estatais. Destarte, independente de qual seja o Poder e qual seja a função exercida, se o Estado causar lesão a terceiro deverá repará-la, como assim evidenciaremos nos casos de danos oriundos de atos legislativos.
Dessa maneira, verificamos que em todas as cearas o Estado deve reparar os danos que vier a causar.
3 Responsabilidade por atos legislativos
A questão referente à responsabilidade do Estado por atos legislativos ainda não possui um tratamento adequado nem pela doutrina nem pela jurisprudência de nenhum país, encontrando-se, ainda, em uma zona cinzenta.
Temos observado uma tendência abolicionista da posição de Estado Legislador irresponsável, sendo que tal processo iniciou-se a partir da metade do século XIX. Todavia, a reparação do dano só ocorreria se houvesse previsão expressa em lei.
Podemos considerar como ponto de partida o caso La Fleurette, ocorrido na França, em que o Conselho do Estado, em 14 de janeiro de 1938, acolheu a pretensão da empresa Société Anonyme dês Produits Laitteirs La Fleurette, condenando o Estado a reparar os prejuízos por ela sofridos em decorrência de Lei 29.06.1934, que proibia a produção de derivados do leite compostos por outras substâncias.
A empresa La Fleurette fabricava um tipo de queijo cuja composição era 70% de leite e 30% de outras substâncias. A Corte considerou que o encargo criado em interesse coletivo deveria ser suportado por toda a coletividade, não por determinados indivíduos, cabendo ao Estado atenuar os prejuízos .
Seguindo o entendimento francês, os tribunais uruguaios, em várias decisões reconheceram o dever do Estado de indenizar aqueles que sofreram prejuízos em decorrência da Lei 8.764, que criou a Administração Nacional de Combustibles Alcohol y Portland, implantou os monopólios de refinação de petróleo, álcool e algumas bebidas alcoólicas.
Muitos comerciantes e industriais foram obrigados a encerrar suas atividades imediatamente e ingressaram em juízo como a Sociedad Uruguaya de Combustibles com Estado, Urreta y otros com Estado, Aguerre y otros com Estado. A fundamentação dos tribunais uruguaios foi calcada na idéia de impossibilidade de impor sacrifício maior a determinados indivíduos em detrimento de interesse coletivo.
A partir de então, observamos a ocorrência de um abrandamento da irresponsabilidade estatal por atos legislativos no ordenamento jurídico, sob o prisma universal.
Edílson Pereira Nobre Júnior (2003; p. 210) cita Amaro Cavalcanti, que em meados do século XX entendia que:
"De certo, declarada uma lei inválida ou inconstitucional por decisão judiciária, um dos efeitos da decisão deve ser logicamente o de obrigar a União, Estado ou Município, a reparar o dano causado ao indivíduo, cujo direito fôra lesado,- quer restituindo-se-lhe aquilo que indevidamente foi exigido do mesmo, como sucede nos casos de impostos, taxas ou multas inconstitucionais, -quer satisfazendo-se os prejuízos, provadamente sofridos pelo indivíduo com a execução da lei suposta".
No ordenamento jurídico pátrio, o Supremo Tribunal Federal, em 1948, manifestou posicionamento a respeito da matéria, reconhecendo o dever do Estado de reparar dano decorrente de lei inconstitucional. O entendimento desta Corte demonstra a congruência de pensamento com os tribunais estrangeiros, considerando a responsabilidade apenas, ainda, por lei inconstitucional.
4. Objeto da Responsabilidade
Verificamos, pelo exposto, que não é defeso ao Estado impor sacrifício mais gravoso a determinados indivíduos, cabendo a reparação dos danos causados, seja por ato de quaisquer dos poderes.
Cabe colocar que ao falarmos de atos legislativos estamos nos referindo aos atos material e formalmente legislativos, inclusive aqueles derivados dos poderes que não tem a função precípua de legislar, uma vez que a Constituição prevê a possibilidade de edição de atos com conteúdo de lei pelo Poder Executivo, como as medidas provisórias.[4]
No entanto, não é possível que a Constituição seja objeto de responsabilização do Estado, uma vez que ela é a Lei Maior, encontrando-se no topo da hierarquia das normas, dotada de soberania. Além disso, ela é a norma estruturante do ordenamento jurídico.
De certo, havendo dano decorrente de lei, como ato emanado de poder, a obrigação do Estado seria repará-lo. Contudo, muito se discute a respeito do assunto e, tanto a doutrina quanto jurisprudência nacionais ainda encontram-se dividas entre a irresponsabilidade por atos legislativos e a responsabilidade por lei inconstitucional, com poucas considerações doutrinárias a respeito de responsabilidade por lei constitucional.
Entendemos que, para fazer jus ao Estado de Direito, adequando-o às evoluções sociais, é necessário o tratamento equivalente da responsabilidade do Estado por atos decorrente de todos os poderes.
No tocante à lei em conformidade com a constituição, não caberá responsabilização mesmo que ela cause danos aos destinatários, todavia, estes danos devem ser repartidos por toda a coletividade. Se a lei constitucional impuser sacrifício mais gravoso a indivíduo ou determinado grupo de indivíduos, caracterizando um dano anormal e especial, desde que se demonstre o nexo causal entre dano e o ato legislativo, caberá reparação.
Os tribunais pátrios, não transpõem de forma clara tal entendimento, mas podemos abstrair de suas decisões a intenção em assegurar a indenização pelo sacrifício de direito individual em detrimento da coletividade,como comprovam decisões abaixo:
"A desapropriação indireta consiste no fato de apropriar-se a Administração dos bens de um particular sem o emprego dos processos legais. Se, em virtude de lei municipal, um terreno não pode ser murado, mas sim gramado, serve de logradouro público e tem seu aproveitamento econômico impedido, encontrando-se, praticamente, fora do comércio, impõe-se a conclusão de que foi apropriado pelo Poder Público, o qual, conseqüentemente, deve pagar a indenização devida" (1º TACivSP, 4ª C: 22.11.72, maioria, RT 454/139).
"O direito de instituir parques nacionais, estaduais ou municipais há de respeitar o direito de propriedade, assegurado na Constituição. Da queda do muro de Berlim e do desmantelamento do império comunista russo sopram ventos liberais em todo o mundo. O Estado todo-poderoso e proprietário de todos os bens e que preserva apenas o interesse coletivo, em detrimento dos direitos e interesses individuais, perde a sobrevivência. Recurso provido" (STJ, 1ª T: REsp. 32.222-PR, 17.5.93, DJU 21.06.93, p. 12351
De certo, o Supremo Tribunal Federal já adota, conforme mencionado anteriormente, o entendimento do dever do Estado de reparar danos oriundos dos atos legislativos. Ocorre que tal posicionamento não contaminou o pensamento de todos julgadores. Os julgados que seguem assim evidenciam:
"CIVIL. PROCESSO CIVIL. POUPANÇA. LEI-7730/89. LEGITIMIDADE RESPONSABILIDADE POR ATOS LEGISLATIVOS. NULIDADE DA SENTENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. PRESCRIÇÃO. IPC DE JANEIRO/89. 1. A caderneta de poupança é contrato de depósito envolvendo a instituição financeira e o cliente. 2. A regra que prevalece, em relação a atos legislativos, é a da irrespondabilidade do Estado, não sendo, por isso, a União Federal parte passiva legítima. 3. Rejeitada a alegação de nulidade da sentença face à determinação de incidência dos IPCs de março e abril/90 nos cálculos de liquidação da sentença. 4. A correção monetária é devida desde o momento da não-inclusão do IPC de janeiro/89, de modo a evitar a depreciação monetária dos valores depositados. 5. Não corre prescrição qüinqüenal em favor do depositário,uma vez que se trata de ação pessoal; ademais, não pode empresa pública pretender o mesmo tratamento dispensado à Fazenda Pública. 6. O contrato de depósito se aperfeiçoa no momento em que a importância é depositada para a remuneração em trinta dias, tendo o depositante direito adquirido à remuneração contratada, quando se verificar o prazo contratual. Os contratos efetuados ou renovados antes da edição da MPR-32/89 regem-se pelas normas anteriormente vigentes. 7. O índice postulado, 70,28% (setenta virgula vinte e oito por cento ), correspondente a um lapso de tempo de 51 dias, sendo 42,72% (quarenta e dois virgula setenta e dois por cento o índice real para o período. 8. Parcialmente provido o apelo". (TRF 4ª Região, 5ª T, Rel. Juíza Marga Inge Barth Tessler, AC 9504514391/ PR, DJ 20/11/1996 p.89226) Grifos nossos.
Na esfera de lei inconstitucional, as cortes brasileiras, a partir de construção doutrinária, entendem ser o Estado responsável, desde o fim da década de 40. Uma lei só poderia causar algum prejuízo se declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário, tornando-o um ato viciado, ilícito, repugnado pelo ordenamento jurídico, sendo passível de reparação os danos dele advindos.
Marisa Helena D’Arbo Alves de Freitas (2001,p. 102) confirma entendimento do Supremo Tribunal Federal ao transcrever parte da decisão do RE 8.889: "o Estado responde civilmente pelo dano causado em virtude de ato praticado com fundamento em lei declarada inconstitucional".
Há quem alegue ser a declaração de inconstitucionalidade pelo sistema concentrado, requisito indispensável para pleitear indenização dos danos, como se verifica na decisão do Recurso Especial 201972/RS:
"
Entendemos que a reparação deve ser efetuada seja a lei declarada inconstitucional pelo controle difuso ou pelo controle concentrado- o que importa é a declaração de inconstitucionalidade.
Pelo exposto, podemos observar a notória evolução doutrinária e jurisprudência da matéria, enumerando seus estágios:
1- irresponsabilidade do Estado legislador;
2- Responsabilidade por danos oriundos de lei inconstitucional;
3- Responsabilidade por danos advindos de lei constitucional ou inconstitucional, que importe em sacrifício de determinado direito individual ou de determinado grupo, sendo o dano anormal e especial.