O direito básico da facilitação da defesa dos direitos do consumidor/paciente, instrumentalizado por meio da inversão do ônus da prova ao teor do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, está ligado ao encargo probatório da prova do erro médico.
A atividade de provar o erro médico é tarefa árdua dos operadores do direito e julgadores, visto exigir, quase sempre, conhecimento teórico e prático profundo da medicina, o qual somente o médico detém. Nesse ponto, é indiscutível a hipossuficiência técnica do paciente ante o desconhecimento da medicina.
Nota-se que, nas demandas por erro médico, a distribuição dinâmica do ônus da prova pode ser aplicada, pois, dada a expertise do médico em relação a determinado assunto, ele tem melhores condições de desincumbir-se do ônus probandi.
A finalidade precípua da distribuição dinâmica do ônus da prova é transferir ao médico o ônus ou encargo de demonstrar que exerceu sua profissão dentro dos protocolos técnicos aplicáveis e excludentes de responsabilidade insculpidas no art. 14, § 3º, I e II, do CDC, como, por exemplo, o dano lesivo por erro médico ocorreu por causas naturais ou culpa exclusiva do paciente.
O Código de Processo Civil no seu art. 373, I e II diz que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
O CDC no seu art. 6º, VIII, concede ao consumidor/paciente o direito básico da facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
Todavia, ainda que houvesse a inversão do ônus probatório, esse mecanismo não significa que o CDC alterou as regras do ônus da prova instituídas no art. 373 do CPC, pois não dispensa o consumidor, automaticamente, do dever de provar o fato constitutivo do seu direito. Para a inversão do encargo probatório os fundamentos da causa de pedir devem ser verossímeis ou o consumidor deve provar a sua hipossuficiência técnica.
Avançando no tema, sem, contudo, pretender esgotá-lo, para além dos requisitos ensejadores da inversão do ônus da prova em favor do consumidor/paciente nos casos de erro médico, mister a existência de relação jurídica de consumo entre médico e paciente, como salutar a aplicação do CDC aos serviços prestados pelos profissionais liberais – médicos.
Pois bem. A relação existente entre médico e paciente se configura como uma relação de consumo, na qual se faz presente um consumidor, um fornecedor e uma prestação de serviço.
Eduardo Dantas, citado por Leticia de Oliveira Borba e João Pedro Leite Barros (Debates contemporâneos em direito médico e da saúde, p. 234), explica que o médico, ao oferecer seu conhecimento de forma remunerada ao paciente, e o paciente, compreendido como destinatário final do serviço prestado pelo médico, amoldam-se respectivamente aos conceitos de fornecedor (art. 3º, CDC) e consumidor (art. 2º, CDC).
Logo, restaria firmada a relação firmada entre o médico e o paciente como uma relação consumerista, haja vista que a atividade médica se assemelha, neste contexto, a uma prestação de serviço (art. § 2º, art. 3º, CDC).
A relação entre médico-paciente é contratual, embora esteja inserida a responsabilidade civil subjetiva do médico na parte do ato ilícito do art. 186, do Código Civil 2002. Há uma distinção na responsabilidade contratual e extracontratual. Esta diferença na responsabilidade interfere na produção probatória do erro médico, tendo em linha que na primeira cabe ao médico afastar sua culpa no erro médico, sendo que na extracontratual é o paciente que a deve provar o erro médico.
No contexto da inversão do ônus probatório, a responsabilidade civil do médico é subjetiva, calcada nas modalidades de negligência, imprudência e imperícia, por ser profissional liberal, conforme descreve o § 4º, do art. 14, do CDC. O fato de a responsabilidade médica ser subjetiva não afasta a possibilidade de inversão do ônus da prova.
Sobre esse assunto, cita-se trecho de acordão do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
(…) a responsabilidade subjetiva do médico (CDC, art. 14, § 4º) não exclui a possibilidade de inversão do ônus da prova, se presentes os requisitos do art. 6º, VIII, do CDC, devendo o profissional demonstrar ter agido com respeito às orientações técnicas aplicáveis, adotando as cautelas devidas.
(…) a inversão do ônus da prova não implica a procedência do pedido; significa apenas que o juízo de origem, em face dos elementos de prova já trazidos aos autos e da situação das partes, considerou presentes os requisitos do art. 6º do CDC (verossimilhança da alegação ou hipossuficiência), requisitos estes insuscetíveis de revisão na via do recurso especial, cometendo ao médico o ônus de demonstrar que exerceu sua profissão dentro dos protocolos técnicos aplicáveis.
A contribuição desse ônus deverá ser considerada, na análise do conjunto probatório, ao final instrução, sendo o médico responsabilizado apenas se demonstrada a sua culpa, ao contrário do que ocorreria se cuidasse de responsabilidade objetiva, em que bastaria a comprovação do nexo de causalidade. Assim, evidenciado o nexo, mas comprovado pelo médico que agiu sem culpa, de acordo com as normas técnicas aplicáveis, não haverá imposição a ele de responsabilidade civil pelo evento.
STJ, AgRg969.015/SC, 4ª Turma, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 07.04.2011
Para fins de encargo probatório, em regra, a responsabilidade assumida pelo médico é de meios, ele emprega seu conhecimento científico e utiliza todos os recursos necessários e disponíveis para que o paciente possa alcançar a cura, sem, contudo, obrigar-se a curar, haja vista, não ser ele pessoa capaz de controlar a vida e a morte (Debates contemporâneos em direito médico e da saúde. p.248).
Excepcionalmente, na cirurgia plástica estética, a obrigação assumida pelo médico é de resultados, na qual ele se obriga a entregar ao paciente um resultado específico e conforme o combinado previamente.
Com relação aos efeitos práticos da inversão do ônus da prova, há certa contradição nos julgados dos tribunais do Brasil, se ao inverter o ônus probatório, no erro médico, deverá ocorrer automaticamente a inversão financeira.
Entre as espécies de provas no direito processual, sem dúvida, a Prova Pericial ou Perícia Médica é uma das mais relevantes, pois possibilitará apontar com certa margem de segurança se a conduta do médico no atendimento ao doente foi adequada ou inadequada, o nexo e o dano e apresentar informações técnicas para o juiz, ao final, julgar se houve ou não erro médico indenizável.
Sabe-se que o juiz não está vinculado a prova pericial para formar seu convencimento. Todavia, ante a complexidade da matéria probatória relacionada ao erro médico, lança mão das informações e dados descritos no Parecer Médico-Legal para decidir pela existência do erro médico – ou seja – culpa do médico.
Sobre a produção da prova pericial e o efeito prático financeiro automático com o deferimento da inversão do ônus da prova, tendo por espeque a regra extraída da norma do art. 95, do CPC: “Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes”, essa normativa é clarividente ao dispor que os honorários do perito serão pagos pela parte que houver requerido, não podendo ser uma incumbência do consumidor/paciente, ainda quando lhe for concedida a inversão do ônus probatório, ainda mas sem ter requerido, anteriormente, a prova pericial.
Por outro lado, tendo o autor (consumidor/paciente) requerido a produção de prova pericial e inversão do ônus probandi, ou determinada de ofício ou requerida também pelo médico, aplica-se a regra do art. 95. Nessa linha de intelecção, a inversão do ônus da prova, e, consequentemente, a antecipação das despesas, sob pena de se presumir verdadeiros os fatos alegados, é a forma mais justa e correta para se aplicar nos casos concretos (erro médico), pois dela decorre a real efetivação do direito da inversão do ônus probatório, com a facilitação da defesa para o consumidor (paciente).
De outro modo, não tendo sido requerida prova pericial, mas a concessão da inversão do ônus da prova, sem que o médico tenha se manifestado pela realização da prova pericial, presumir-se-ão verdadeiros os fatos constitutivos do erro médico pela parte autora (art. 341, CPC). Na mesma situação, mas agora, somente o médico tendo solicitado a perícia deve este arcar sozinho com pagamento do perito, conforme art. 95.
Dessa forma, tendo realizado essa síntese de institutos interligados a inversão do ônus da prova, passa-se a análise prática dos requisitos legais no caso de erro médico.
O Código de Defesa do Consumidor inovou ao apresentar determinações próprias e particulares que tratam com especificidade de questões em que fornecedores e consumidores integram a relação jurídica, principalmente no que concerne a matéria probatória e inversão do ônus da prova em favor do consumidor/paciente, consoante art. 6º, VIII.
Nessa linha de raciocínio, presentes os requisitos: (i) verossimilhança e (ii) hipossuficiência, autoriza a inversão do ônus da prova como forma de garantir o princípio da isonomia, os direitos e mecanismos de defesa do consumidor em face da superioridade técnica do médico, hospital ou clínica, os quais têm maiores condições técnicas e financeiras. Assim, busca-se atribuir a estes fornecedores o encargo dinâmico do ônus de provar e produzir todas as provas necessárias processualmente.
Nesse sentido, é o entendimento recente do STJ:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ERRO MÉDICO. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PARIDADE DE TRATAMENTO NO PROCESSO CIVIL. ARTS. 7º E 373, § 1º, DO CPC/2015. ACÓRDÃO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. (…).
2. Impossível, diante do óbice da Súmula 7/STJ, rever, em Recurso Especial, o entendimento do Tribunal de origem que considerou os agravados-autores tecnicamente hipossuficientes diante da natureza do objeto da prova pericial e de erro em atendimento médico, e concluiu, ademais, que o agravante-réu dispõe de melhores meios para obter prontuários e ocorrências médicas sofridas pela paciente.
3. Outrossim, a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do STJ, que, em casos análogos, tem admitido a inversão do ônus da prova, em face de vulnerabilidade técnica e hipossufiência da vítima, como na hipótese. Precedentes.
4. O art. 373, § 1º, do CPC/2015, em perfeita sintonia com a
Constituição de 1988, reproduz, na relação processual, a transição da isonomia formal para a isonomia real por meio da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, mutação profunda do paradigma dos direitos retóricos para o paradigma dos direitos operativos, pilar do Estado Social de Direito. Não se trata, contudo, de prerrogativa judicial irrestrita, pois depende ora de previsão legal direta ou indireta (ope legis), ora, na sua falta, de peculiaridade da causa (ope iudicis), associada quer à impossibilidade ou a excessivo custo ou complexidade de cumprimento do encargo probante, quer à maior capacidade de obtenção da prova pela parte contrária. No primeiro cenário, em resposta à natureza espinhosa da produção probatória, a inversão foca a dificuldade do beneficiário; no segundo, prestigia a maior facilidade para tanto do detentor da prova do fato contrário. Qualquer elemento probatório, pontualmente – ou todos eles conjuntamente -, pode ser objeto da ordem de inversão, desde que estribada em adequada fundamentação judicial. A locução “peculiaridades da causa” refere-se tanto a atributos singulares da pretensão em juízo como, mais amplamente, a especificidades de classe de causas com características comuns ensejadoras da inversão do ônus da prova.5. No erro médico, barreiras de todo tipo – técnicas, de informação, econômicas, de status social e de espírito de corpo da profissão – contribuem para, com frequência, transmutar o ônus probatório da vítima em via crucis rumo ao impossível, convertendo, assim, o direito de acesso ao Judiciário em irrealizável fantasia de justiça. Então, legal e legítima a inversão do ônus da prova ope iudicis na relação de consumo, pública ou privada, que tem por objeto prestação de serviço médico.
6. A inversão do ônus da prova cumpre papel ético-político, mas também jurídico, de equilibrar, no processo civil, as posições dos litigantes em conflito, de modo a evitar que a fraqueza processual gritante de um não corresponda tout court à vitória do outro, passaporte para negar àquele o que lhe cabe de direito. A “paridade de tratamento”, essência do art. 7º do CPC/2015, carrega sentido de genuína paridade real, e não apenas de oca paridade formal, garantia inútil por ser carente de efetividade. É dever do juiz assegurar a paridade real, inclusive com a inversão do ônus da prova. 7. Agravo conhecido para não se conhecer do Recurso Especial. (AREsp 1682349 / DF, AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, 2020/0066651-5, Ministro HERMAN BENJAMIN, T2 – SEGUNDA TURMA, 13/10/2020).
Correto nas lições de Miguel Kfouri Neto (2015, p.63), Desembargador do TJPR ao tratar da “inversão do ônus da prova em caso de culpa médica”, aplicável ao erro médico, recorre aos ensinamentos lúcidos de Sérgio Cavalieri Filho, o qual, textualmente, destaca:
“[…] a possibilidade da inversão, posto que a hipossuficiência a que alude o CDC não é apenas econômica, mas também técnica. Assim, se o consumidor não ostentar condições financeiras ou técnicas para produzir a prova constitutiva do seu direito, o juiz poderá inverter tal ônus, transferindo-o ao demandado: “Não se olvide que o médico é prestador de serviço pelo que, não obstante subjetiva a sua responsabilidade, está sujeito à disciplina do Código de Defesa do Consumidor. Pode consequentemente o juiz, em face da complexidade técnica da prova da culpa, inverter o ônus dessa prova em favor do consumidor, conforme autoriza o art. 6º., inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor”.
Não obstante as provas que acompanham a ação judicial, a parte faz jus a inversão do ônus da prova, direito este assegurado no art. 6º, VIII, do CDC, desde que demonstrado:
1) Hipossuficiência técnica
A Hipossuficiência Técnica estará presente, por exemplo, quando o profissional médico ou hospital, diferentemente do paciente, detém todo o prontuário, exames, laudos, relatórios etc., no qual constam notas, evoluções, exames e observações acerca do tratamento do paciente, além do conhecimento técnico científico da especialidade médica e da execução do serviço médico que tenha causado o erro médico ou hospitalar.
Veja que é nítida a hipossuficiência (técnica) do consumidor/paciente frente ao médico ou empresa médica. É difícil ter acesso aos dados que atestam as etapas e passos dos atendimentos, operação até alta hospitalar e liberação do paciente. O consumidor/paciente não domina a linguagem utilizada. Não sabe, sequer, o que poderia (ou deveria) ter sido feito e não foi, para evitar o evento danoso – morte. O médico e hospital, porém, podem realizar essa prova, pode demonstrar que o dano ocorreu, não obstante toda a correção e cuidado nas condutas médicas.
Nesse sentido, inclusive colaciona-se o ensinamento de Paulo de Tarso Sanseverino (2007, p. 348), que ao ponderar sobre assunto concluiu:
“A hipossuficiência, que é um conceito próprio do CDC, relaciona-se à vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Não é uma definição meramente econômica, conforme parte da doutrina tentou inicialmente cunhar, relacionando-a ao conceito de necessidade da assistência judiciária gratuita. Trata-se de um conceito jurídico, derivando do desequilíbrio concreto em determinada relação de consumo. Num caso específico, a desigualdade entre o consumidor e o fornecedor é tão manifesta que, aplicadas as regras processuais normais, teria o autor remotas chances de comprovar os fatos constitutivos de seu direito. As circunstâncias probatórias indicam que a tarefa probatória do consumidor prejudicado é extremamente difícil”.
2) Verossimilhança dos fatos
A verossimilhança dos fatos configuradores do erro médico, nada mais são, do que os documentos acostados aos autos os quais podem revelar ser verossímeis as alegações do consumidor, bem como inegável sua hipossuficiência técnica frente aos fornecedores de prestação de serviço médicos.
Portanto, a verossimilhança dos fatos constitutivos do direito do consumidor pode ser provada pelo conjunto de provas e evidências carreadas aos autos eletrônicos, especialmente, Prontuário, Laudos e Parecer Médico-Legal. Essas provas poderão apontar, por exemplo, que a morte do filho da paciente foi causada, única e exclusivamente, por conduta omissiva e imprudente ou imperita do médico.
A doutrina e jurisprudência reconhece a inversão do ônus da prova nas ações sobre responsabilidade civil que versem sobre erro médico e hospitalar, pois, dada a perícia do médico e estabelecimento de saúde em relação a determinado assunto, os médicos e nosocômios têm melhores condições de desincumbir-se do onus probandi. Além disso, mantém sob sua guarda informações, dados, documentos médicos do consumidor/paciente.
Fundamenta-se ainda a distribuição dinâmica do ônus probatório com o encargo dos profissionais médicos demonstrarem que aturam conforme o direito, os ditames éticos e a literatura médica especializada.
Por adequado, imperioso trazer à baila este entendimento:
“Não se desincumbindo o réu do ônus de demonstrar a ausência de culpa pelas complicações médicas que culminaram no falecimento da mãe do autor, que se lhe impunha em virtude da inversão operada pelo d. juízo de origem, não carece de reparos a r. sentença que reconheceu a responsabilidade civil do apelante e o condenou à compensação dos danos morais experimentados pelo autor.” (Acórdão n.543425, 20040710093847APC, Relator: CARMELITA BRASIL, Revisor: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 19/10/2011, Publicado no DJE: 24/10/2011. Pág.: 77).
Assim, neste outro julgado decidiu-se: “Incumbe ao profissional o ônus da prova de ter prestado os seus serviços dentro dos padrões de cuidado, atenção e sincera dedicação na busca da cura, sob pena de arcar com os danos causados em decorrência da adoção de equivocados procedimentos.” (Acórdão n.135538, APC5320899, Relator: SÉRGIO BITTENCOURT, Revisor: LECIR MANOEL DA LUZ, 4ª Turma Cível, Data de Julgamento: 07/08/2000, Publicado no DJU SEÇÃO 3: 28/03/2001. Pág.: 38).
Conclui-se pela aplicabilidade da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova no erro médico, mediante a demonstração dos requisitos legais da verossimilhança das alegações ou hipossuficiência – técnica, afastando-se o dogma de ser automática a sua concessão.
O ônus da prova em um encargo atribuído ao indivíduo (consumidor/paciente), que não pode ser considerado a um dever, pois não é possível exigir o seu cumprimento.
O fato de ser a responsabilidade do médico subjetiva, não impede o deferimento da inversão ou distribuição dinâmica do encargo probatório.
A inversão do ônus em benefício do consumidor, não retira desse a obrigatoriedade de provar a culpa do médico, pois este pressuposto é a base fundante da responsabilidade civil do direito brasileiro (CC/02, art. 186. CDC, art. 14, § 4º).
Relativamente a efetivação da inversão do ônus probatório cada parte, o médico, adiantará a remuneração do perito que houver requerido a perícia, nos termos do art. 95, do Código de Processo Civil, ainda que não tenha sido requerida pelo consumidor/paciente ou determinada de ofício pelo juiz.
Não determinada pelo juiz e nem requerida pelo médico a prova pericial, serão presumidos como verdadeiros os fatos constitutivos do alegado erro médico praticado pelo profissional.