SUMÁRIO: I. – CONSIDERAÇÕES INICIAIS. II. – NOÇÃO DE PRAZOS NO DIREITO PROCESSUAL DISCIPLINAR. III.– DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. IV. – AFASTAMENTO DAS FUNÇÕES JUDICANTES DO MAGISTRADO EM RAZÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR NÃO PODE EXCEDER A 120 DIAS. V. – CONCLUSÃO.
I. – CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A Emenda Constitucional nº 45, de 31.12.2004, acrescentou o inciso LXXVIII, ao artigo 5º, da CF, com a seguinte redação: "– a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".
Este direito/garantia fundamental constitucional, extensivo ao processo administrativo disciplinar, é de grande relevância para todos os servidores públicos da União visto que, nas apurações dos processos anteriormente mencionados, a tramitação dos mesmos se arrastam por longos anos, com prejuízo ao erário público pelo pagamento de infindáveis e rendosas diárias aos componentes de Comissão Disciplinar, bem como ao mesmo tempo acarretando injustiça e o constrangimento para o servidor público por ser objeto de investigação durante longo período, com transtornos de toda ordem e com isso havendo inclusive o ferimento de sua honra objetiva e subjetiva.
O lapso de tempo para a prática dos atos processuais e a conclusão do processo administrativo disciplinar vem estipulado na Lei, para não permitir excessos de prazos por parte de quem apura a existência ou não de uma infração disciplinar praticada, em tese, por um servidor público.
A indeterminação do lapso temporal da investigação traz, além de descréditos, a possibilidade da ocorrência da prescrição intercorrente, visto que o STF [01 pacificou o entendimento que a instauração de sindicância ou a tramitação do processo administrativo disciplinar só interrompem o prazo prescricional por 140 (cento e quarenta) dias, voltando a fluir após este período.
Isto porque, os 140 dias são alusivos à conclusão do processo administrativo disciplinar e a imposição de pena (arts. 152 e 167, da Lei nº 8.112/90) para as situações jurídicas dos servidores públicos federais. Tal princípio (prescrição intercorrente) é aplicável também aos processos que envolvam servidores públicos estaduais e municipais, que possuem de igual forma em seus Estatutos a fixação de prazos previamente estabelecidos para a tramitação e o julgamento dos processos disciplinares. Portanto, o único diferencial poderá ser quanto ao prazo máximo previsto em cada Estatuto jurídico, pois o princípio da prescrição intercorrente é o mesmo para todos os servidores públicos, visto que a prescritibilidade dos atos públicos é a norma fundamental para todo o ordenamento jurídico (CF, art. 37, § 5º).
Em assim sendo, a presente inserção constitucional estabelecida pela Emenda Constitucional nº 45/2004, (art. 5º, LXXVIII, da CF), traz a obrigação legal do processo administrativo, incluído nesse rol o disciplinar, tramitar em tempo razoável qual seja, o previsto na legislação infraconstitucional.
Para não ser tida como inócua e inoperante dentro dos direitos e das garantias fundamentais constitucionais do servidor público, cabe ao operador do direito aplicar eficazmente esta nova disposição constitucional como um real e verdadeiro mandamento, um dever e obrigação, para que ela não deixe de ser observada e pelo seu sucessivo descumprimento e inobservância, caia em desuso.
Tal orientação deve ser um poder-dever para as Administrações Públicas, pois, do contrário, continuará a eternização dos feitos disciplinares, com grave prejuízo para todos. Não é mais concebível que o Poder Público gaste milhões de reais com o pagamento de diárias e despesas desnecessárias, criadas pela própria lentidão das Comissões Disciplinares, que auferem vantagens indevidamente, interligadas à sua própria morosidade. É um verdadeiro "achado" para o trio processante disciplinar o recebimento de diárias ad eternum, enquanto o investigado sofre adversidades de toda ordem pelo transcurso do tempo sem uma decisão final.
Para combater e extirpar esta imoralidade, o inciso LXXVIII, do art. 5º, da CF foi concebido pelo Legislador Constitucional.
Contudo, para o presente dispositivo constitucional ser cumprido exemplarmente, o Poder Judiciário deverá punir a Administração Pública pela perda do direito de apurar e de punir o servidor público disciplinarmente se excedido o "prazo razoável" a que alude a norma prevista na Lei fundamental ora em comento.
Do contrário, a norma constitucional fundamental sub oculis cairá em desuso, pois é cediço que, se não houver uma sanção, o ente de direito público não cumprirá o que vem estatuído na citada norma.
O Direito Constitucional é tido como um sistema de garantias para todo o ordenamento jurídico.
Assim sendo, cabe ao Estado tornar eficaz os princípios e as normas constitucionais, como condição sine qua non de manutenção da própria democracia e, via de conseqüência, deverá "estar atento aos valores fundamentais do homem" [02], pois do contrário haverá a violação do próprio sistema de normas jurídicas.
Preocupa-nos a falta de seriedade e responsabilidade das Comissões Disciplinares em geral, respaldadas pelas Autoridades que as nomeiam, fazendo do processo administrativo disciplinar uma ineficiente eternização no tempo, em detrimento da dignidade, inclusive moral, do servidor investigado.
Este novel inciso LXXVIII, do art. 5º, da CF, possui o objetivo de colocar de vez por todas um fim à morosidade dos processos administrativos disciplinares, visto que não se admite mais a sua tramitação desordenada e desatrelada de uma duração razoável, prevista em Lei infraconstitucional.
Sendo certo que as regras do processo administrativo disciplinar do funcionário público federal, a que alude a Lei nº 8.112/90, são aplicadas aos Magistrados, pois a LOMAN não estabelece ritos processuais administrativos. Desta forma, visando dinamizar o processo disciplinar dos Juízes, o artigo 83 do Regimento Interno do Eg. Conselho Nacional de Justiça – CNJ, estabeleceu, no que não for incompatível, a aplicação da Lei nº 8.112/90 e da Lei nº 9.784/99.
Não resta dúvida que o CNJ deu um grande avanço na moralização da apuração dos processos disciplinares dos Juízes, visto que eles se afastavam durante infindáveis anos, excedendo a razoabilidade do tempo, porquanto não possuíam prazos de afastamento do Magistrado e de encerramento do respectivo procedimento.
Em boa hora, o CNJ não permite o afastamento do Magistrado em virtude de apuração disciplinar, por mais de 120 dias, pois aplica-se o que vem estatuído no artigo 147, da Lei º 8.112/90.
II. – NOÇÃO DE PRAZOS NO DIREITO PROCESSUAL DISCIPLINAR
José Frederico Marques [03] estabelece que "prazo é o espaço de tempo para o ato processual ser praticado."
Este limite temporal, estabelecido na figura jurídica do prazo, é uma das conseqüências do princípio da celeridade processual, visto que a jurisdição tem que ser plena e em tempo útil, sem dilações indevidas.
Nesse sentido, Cândido Rangel Dinamarco estabelece no prazo "a distância temporal entre dois fatos ou atos" [04] previamente estipulados em lei, que obrigam as partes a se manifestarem tempestivamente, sob pena da perda de determinada faculdade.
Não resta dúvida que o prazo é destinado à prática de atos processuais das partes, que excedidos ou inobservados, produzem conseqüências e efeitos de caráter processual.
Mesmo no processo administrativo disciplinar que não possui o rigorismo do processo civil ou penal, também existem prazos preclusivos, tais como a perda da produção de determinada prova ou de razões finais. Neste procedimento não é admissível a revelia, sendo dever do poder público constituir defensor dativo caso o servidor acusado não possua recursos para ser representado por procurador privado, ou se negue a se defender no feito.
Sucede que o legislador infraconstitucional estabeleceu prazo para a instrução, apuração e julgamento do processo administrativo disciplinar que quase sempre é desrespeitado pelas Autoridades competentes responsáveis em face ao descumprimento dos mesmos, transformando as apurações internas em uma lenta e cansativa tramitação, de forma ilegal, visto que compete ao próprio poder público apurar e julgar, nomeando servidores públicos para tal fim. Do ponto de vista jurídico, não existe justificativa legal para tamanho descaso, negligência e incúria com os prazos previamente estipulados pela Lei para a investigação e para a aplicação da pena, ao servidor público investigado.
Como o Poder Judiciário inúmeras vezes identificou a falta de prejuízo para as partes, quando excedido o prazo legal da conclusão do processo administrativo disciplinar, possibilitou a criação de verdadeira praxe, caracterizada pelo respectivo descaso das normas infraconstitucionais que impõem a conclusão dos processos administrativos disciplinares em tempo pré-fixado, com a aplicação de penalidades ao servidor público infrator de um dever funcional.
Sucede que, com a obrigação constitucional da "duração razoável" do processo administrativo e do judicial erigida como uma garantia fundamental da parte, houve uma vertiginosa alteração da situação legal anterior, visto que o encerramento dos feitos não poderão ser mais no dia e na hora (discricionariamente) que a autoridade administrativa entende como correta, pois a razoabilidade dos prazos consiste naqueles já definidos anteriormente pela lei.
O tempo de realização dos atos processuais administrativos agora, devem ser cumpridos tempestivamente, pois do contrário será violado um direito fundamental do acusado, que deverá ser julgado em até 140 (cento e quarenta) dias da instauração do processo administrativo disciplinar e não poderá mais ser afastado de suas funções em prazo que exceda a 120 dias. Foi necessário uma Emenda à Constituição para estabelecer a obrigatoriedade do processo administrativo disciplinar ser concluído no prazo já estabelecido anteriormente ("duração razoável"), visto que esta já deveria ser uma condição normal e habitual na conduta das Autoridades que presidem os processos.
Esta desconsideração temporal ou seja, este desrespeito absoluto para com os prazos estabelecidos na legislação infraconstitucional por parte do poder público, além de violar o princípio da oficialidade, que advém do princípio da eficiência (CF, art. 37), gera um grande descrédito para com os atos emanados da Administração Pública.
Os prazos processuais são absolutos ou relativos, segundo lição de Carnelutti, [05] que define a primeira situação jurídica como: "La circunscripción temporal es absoluta cuando el acto debe cumplirse en un período determinado del tiempo."
A perda de um prazo simples ou absoluto acarreta a preclusão, com a perda de determinado direito para a parte que foi negligente e não observou o prazo legal.
A sujeição da atividade administrativa a prazos é uma condição da processualidade, visto que o princípio da oficialidade estabelece o dever do impulso da Administração Pública, que deverá concluir o processo administrativo disciplinar em tempo útil, sem delongas desarrazoadas, [06] sob pena de responsabilidade dos responsáveis pelo bom e célere andamento do mesmo. [07]
O descrédito da Administração Pública com os prazos de apuração, conclusão e de julgamento no processo administrativo disciplinar se deve ao fato da lei não estabelecer expressamente a perda de sua faculdade de punir, com a responsabilização das Autoridades competentes pela sua inércia.
A Lei nº 8.112/90, - Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos da União-, fixou o prazo de 140 (cento e quarenta) dias como o prevalente para a conclusão do processo administrativo disciplinar e a conseqüente imposição de pena (arts. 152 e 167) para o servidor público que viole um dever funcional. Este é o prazo razoável estabelecido pela lei, visto que compete à própria Administração Pública apurar e punir o servidor público que tenha infringido um dever legal.
Por esta razão, o legislador previu 140 (cento e quarenta) dias como sendo o prazo legal para a duração da investigação e conclusão, inclusive com aplicação de pena ou não no âmbito do processo administrativo disciplinar federal.
Esta regra temporal é uma necessidade da processualidade no direito administrativo federal em geral, pois, do contrário, teríamos a tramitação de processos que nunca chegariam ao seu desfecho.
O dever de celeridade consta em quase todos os ordenamentos administrativos do direito comparado, como por exemplo, no Código do Procedimento Administrativo de Portugal, [08] onde no seu art. 57, vem estabelecido: "Art. 57 – Os Órgãos administrativos devem providenciar pelo rápido e eficaz andamento do procedimento, quer recusando e evitando tudo que for impertinente ou dilatório, quer ordenando e promovendo tudo o que for necessário ao seguimento do procedimento e à justa e oportuna decisão."
Estabeleceu o artigo 58 do referido Código de Procedimento Administrativo Português 90 (noventa) dias como o prazo alusivo à conclusão do processo administrativo (art. 58.1), podendo ser prorrogado por um ou mais períodos, até o limite de mais 90 (noventa) dias (art. 58.2), devendo a inobservância dos respectivos prazos ser justificada pelo órgão responsável, perante o imediato superior hierárquico ou perante o órgão colegial competente, dentro de 10 (dez) dias seguintes (art. 58.3).
Sucede que, para penalizar a inércia da Administração Pública, quando deixa de cumprir os prazos estabelecidos previamente, o artigo 108, do Decreto-Lei nº 442/91, estabelece deferimento tácito da formulação do pedido de requerimento administrativo pelo administrado: "Art. 108.1 – Quando a prática de um acto administrativo ou exercício de um direito por um particular dependam de aprovação ou autorização de um órgão administrativo, consideram estas concedidas, salvo disposição em contrário, se a decisão não for proferida no prazo estabelecido por lei. 2 – Quando a lei não fixar prazo especial, o prazo de produção do deferimento tácito será de 90 (noventa) dias a contar da formulação do pedido ou da apresentação do processo para esse feito. 3. Para os efeitos do disposto neste artigo, consideram-se dependentes de aprovação ou autorização de órgão administrativo, para além daqueles relativamente aos quais leis especiais prevejam o deferimento tácito, os casos de: a) Licenciamento de obras particulares; b) Alvarás de loteamento; c) Autorizações de trabalho concedido a estrangeiros; d) Autorizações de investimento estrangeiro; e) Autorização para laboração contínua; f) autorização de trabalho por turnos; g) Acumulação de funções públicas e privadas."
Nas situações jurídicas descritas no citado artigo, o "efeito é o deferimento da pretensão formulada ao órgão administrativo e decorre ex lege do silêncio da Administração." [09]
A Constituição da República Portuguesa estabelece em seus artigos 20.4 e 20.5, o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, aí incluída a jurisdição administrativa, de modo a ser concedida em tempo útil. [10]
Tanto os números 4 e 5 do art. 20, da Constituição de Portugal foram inspirados pelo art. 6º, da Convenção Européia dos Direitos do Homem. [11]
Na Espanha, a Administração Pública está sujeita também aos prazos previstos como condição de validade para os seus próprios atos.
Neste sentido, o artigo 42 da Lei de Regime Jurídico das Administrações Públicas e Procedimento Comum - Lei 30, de 26.11.92 - com a redação dada pela Lei 4, de 13.1.99, estabelece: 42.1 – La Administração está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de inciciación (...) 42.2 – El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expressa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de ley establezca uno mayor o así venga prevista en la normativa comunitaria europea. 42.3 – cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, este será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contraían: A) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación. B) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación."
Pela redação do artigo 42.2 é prevista a duração de todos os procedimentos administrativos, abrangidos os iniciados pela Administração Pública (disciplinares) como os que se originam de requerimento do interessado, e devem tramitar respeitando a seguinte regra jurídica: [12]
- prazo normal e geral: seis meses;
- prazo superior ao normal: são estabelecidos em lei e superam os seis meses do prazo normal, que segundo a Lei 9, de 27.12.2001, decorre de Medidas Fiscais, de gestão administrativa e financeira chega a estipular o prazo máximo de 2 anos e o seu mínimo de 9 meses;
- prazo inferior ao normal: três meses para as hipóteses que os procedimentos não estabelecem prazo máximo algum.
Por sua vez, o artigo 24.1, da Constituição da Espanha estabelece que toda pessoa possui direito de obter uma tutela efetiva dos juízes e tribunais, sem dilações indevidas (art. 24.2, CE). O Tribunal Constitucional da Espanha tem reiterado que constitui um direito fundamental à tutela judicial efetiva, configurando as dilações sem justificativas uma afronta a tal direito, visto que o processo deve desenvolver-se dentro de prazos temporais razoáveis (STC 75/1999).
Todavia, a mesma Corte Constitucional reconhece que a expressão "dilaciones indebidas" do art. 24.2, da CE é qualificada tecnicamente como um conceito jurídico indeterminado. [13]
Assim, para atingir o objetivo da tutela efetiva, sem dilações indevidas ou injustificadas, o Tribunal Constitucional da Espanha tem direcionado os seus julgamentos influenciado pelo Tribunal de Estrasburg, onde está localizado o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, que estabeleceu o conceito de "prazo razoável" observando os seguintes fatores: complexidade do assunto; comportamento dos litigantes e de seus procuradores; e da atuação do órgão jurisdicional.
Já na Argentina, o Decreto-Lei nº 19.549/72 que estabelece as normas de Procedimentos Administrativos da cidade autônoma de Buenos Aires, logo em seu artigo inaugural estabelece (art. 1.b) a "celeridad, economia, sencillez y eficácia en los trámites. Celeridad, economia, sencillez y eficacia en los trámites quedando facultado el Poder Ejecutivo para regulamentar el regime disciplinario que assegure el decoro y el orden procesal."
Rafael Bielsa, [14] em seu clássico "Contencioso Administrativo" (1964), já preconizava a necessidade de se estabelecer a busca da verdade e a legalidade da ação administrativa, através de meios probatórios idôneos e em prazos breves.
No âmbito da cidade de Buenos Aires, a Sala II, da Câmara de Apelações no Contencioso Administrativo e Tributário [15] sobre o tema decidiu: "la eficacia de la actividad administrativa en gran medida de la celeridad com que se ejerza. La celeridad, economia, vencillez y eficacia de los trámites son principios fundamentales en el procedimiento administrativo moderno y así lo ha entendido expresamente el legislador consagrándolos en el articulo 22, inciso b, de la ley de procedimientos administrativos de la CABA."
O Regulamento de Investigações Administrativas, aprovado pelo Decreto nº 467/99 estabelece o dever de celeridade: "Art. 26 – A fin de que las investigaciones se efectúen com la mayor celeridad posible, se considerá trámite de urgencia todo lo referente a la sustanciación de los mismas, salvo codificación expressa de ‘muy urgente’ impuesta por el instructor."
Estes exemplos extraídos do direito comparado fortalecem a tese da necessidade da célere tramitação do processo administrativo disciplinar, visto que ele não pode se eternizar no tempo.
Em prol da segurança jurídica, o ordenamento jurídico cria prazos e garante o due process of law, com o amplo direito de defesa, exatamente para as partes cientificarem-se de seus direitos e de seus deveres, que se forem exercidos de forma serôdia e intempestiva serão afetados, pois não se concebe a eternização dos mesmos, com grande prejuízo ao servidor público investigado, que se perder um prazo é penalizado com a preclusão, ao passo que o Poder Público fica imune à mesma preclusão se descumprir os prazos aos quais está vinculado.
Pensar de modo diverso é desprezar o tempo que "é uma dimensão inseparável do processo", [16] além de defender a ausência de isonomia processual. [17]