Está em vigor, desde o dia 29 de março de 2005, a Lei nº 11.106/05, que alterou diversos dispositivos do Código Penal Brasileiro. Dentre as alterações, importa discutir aquela que não mais considera o "adultério" como fato criminoso.
Entenda-se que não se trata de render uma homenagem ao adultério, mas de reconhecer que a família e o matrimônio são hoje perfeitamente protegidos pelo ordenamento jurídico de outra forma, em outra seara.
Inicialmente, faz-se uma singela reflexão acerca do que seja crime. "Crime é um fato definido em lei como tal". Para que uma conduta seja tida como criminosa o legislador haverá de se perguntar qual seria seu reflexo em dado momento histórico de determinada sociedade. Tal fato ainda é considerado uma ofensa grave à sociedade? Essa ofensa atinge a interesses relevantes? A resposta a esses questionamentos é que haverá de nortear o legislador.
Dessa forma, o direito penal apenas se preocupa com aqueles fatos que ofendam mais gravemente a sociedade. Conveniente que apenas fatos graves sejam considerados crimes e, como tal, sejam reprimidos com sanções severas, a exemplo da pena de prisão. Não que o adultério não seja um fato ofensivo. Ocorre que essa ofensa permeia a esfera da MORAL, saindo da objetividade do direito penal.
Mas o que é "adultério"? o Dicionário Aurélio o define com "infidelidade conjugal; amantismo, prevaricação". Para os estudiosos do Direito Penal o extinto crime de adultério se consumaria com a prática do inequívoco ato sexual. E traição, o que é? Esse é ato muito mais amplo que o adultério.Traição é deslealdade, infidelidade no amor.
Apesar de não mais ser tido como crime o fato "adultério", o cônjuge traído pode ainda se ver, de certa forma, compensado pelo dano moral sofrido. Não mais com a prisão do cônjuge ofensor, mas com a diminuição no seu patrimônio (o que pode configurar uma sanção ainda mais eficaz). Ora, o "crime de adultério" tinha uma pena simbólica prevista para o culpado que variava de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses de detenção. Essa pena não surtia efeito algum e nunca se via alguém efetivamente condenado. Agora, se o cônjuge infiel se ver compelido a pagar indenização ao traído, isso com certeza será mais eficaz.
A possibilidade de haver indenização deriva de mandamento constitucional que diz ser inviolável a honra das pessoas, sendo assegurado o direito à indenização pelo dano moral decorrente de sua violação (art. 5º, X, CF). Assim, considerando que a traição gera dor e sofrimento, sentimentos que abalam a pessoa traída, é perfeitamente cabível que o judiciário seja acionado, assegurado-lhe o direito à indenização.
A traição configura violação dos deveres do casamento (dever de fidelidade recíproca, dever de respeito e consideração mútuos etc – art. 1.566, CC) e, como tal, dá fundamento ao pedido de separação judicial por culpa, desde que a violação desses deveres torne a vida conjugal insuportável (art. 1.572, CC). Entretanto, para essa breve exposição, importa apenas observar que o cônjuge traído tem pleno direito ao ressarcimento por dano moral. Esse pedido é juridicamente possível: responde pela indenização o cônjuge responsável exclusivo pela separação, porque viola a honra do cônjuge inocente quando o trai.
Para se ver indenizado, o cônjuge inocente deverá ingressar com ação de separação judicial litigiosa e, de conformidade com essa, pedir a indenização (pedido cumulado com o de separação ou pedido posterior de indenização). Não se vislumbra um pedido de indenização sem a separação! Ora, se o cônjuge ofendido deseja manter o casamento com o ofensor, isso, por imperativo lógico, não revelaria um dano moral suscetível de reparação. Nessa hipótese teria havido perdão e, perdoado o ofensor, não se mostraria adequado o pedido de indenização.
Feito o pedido, o juiz fixará o valor da indenização, levando em conta extensão do dano, considerado diante do caso concreto. Veja que a indenização por dano moral tem, além de uma função reparatória, um caráter pedagógico (de maneira a impedir a prática reiterada do ato socialmente reprovável), e, tal como entende o Superior Tribunal de Justiça, o valor da indenização por dano moral não pode contrariar o bom senso, mostrando-se exagerado ou irrisório, distanciando das finalidades da lei.
Não se trata de reparar a dor, a mágoa, o sofrimento, posto que esses não têm valor patrimonial. O que se objetiva com a reparação patrimonial é apenas o abrandamento da dor, já que o produto da indenização poderia propiciar alguma distração ou bem-estar, mesmo que passageiro, ao ofendido (função reparadora da indenização). Ademais, como já explanado, compelir o culpado a reparar dano moral causado representa para a sociedade uma demonstração de que o Estado não tolerará ofensa à honra de outrem (função pedagógica da indenização).
Finalmente, não se quer aqui dar à indenização caráter de instrumento de vingança chancelado pelo poder judiciário. O que se buscou esclarecer é que a mesma é um direito constitucionalmente assegurado àquele que sofreu dano moral.