1- Introdução.
Na realização de inspeções de rotina em tribunais ou quando é instado por meio de procedimentos de controle administrativo (PCAs) ou pedidos de providências (PPs), o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) tem invalidado ou determinado revogação de atos editados pelos tribunais, ainda que baseados em lei, quando vislumbra vício de inconstitucionalidade. Como dentre as atribuições conferidas ao CNJ, foi atribuído o dever de “zelar pela observância do art. 37” da Constituição Federal (princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), alguns enxergam nesse aspecto do figurino institucional do órgão censor uma autorização para que anule ou revogue atos inconstitucionais, ainda que baseados em leis vigentes e cuja validade não tenha sido afastada por órgãos jurisdicionais. Além do controle de legalidade, o CNJ também estaria autorizado a exercer controle de constitucionalidade dos atos administrativos que afrontem o art. 37 da Carta republicana.
Neste trabalho, procura-se demonstrar que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), como órgão administrativo de controle dos atos dos órgãos do Poder Judiciário, não tem competência para declarar inconstitucionalidade de leis, pois seu poder se limita ao controle de legalidade desses atos. A defesa desse ponto de vista é apoiada na jurisprudência do STF, que sempre se manifestou pela impossibilidade de o CNJ exercer controle de constitucionalidade de atos administrativos praticados pelos tribunais.
Embora sem realizar propriamente controle de constitucionalidade de atos administrativos editados pelos tribunais e juízos integrantes do Poder Judiciário, jurisprudência mais recente do STF admite a possibilidade de o CNJ, a exemplo de qualquer outro órgão da Administração, deixar de aplicar determinada lei já reconhecida como inconstitucional pelo próprio STF.
2- O que diz a doutrina
É na doutrina que se encontra a origem da defesa do controle constitucional exercido pelo CNJ, embora também em sede doutrinária a questão seja controvertida.
Para os que defendem esse tipo de atuação do CNJ, o controle de constitucionalidade exercido por esse órgão seria difuso, de modo incidental em cada caso. É o que pensa Alexandre Freire Pimentel, que reconhece ao CNJ o “exercício de um controle difuso da constitucionalidade, no caso concreto, sem eficácia geral e sem retirar a lei do sistema de normas[1]. Para o jurista pernambucano, atribuir controle de constitucionalidade ao órgão fiscalizador da magistratura nacional é a única forma de compatibilizar sua atuação institucional com o dever de zelo dos princípios constitucionais do art. 37 da CF - atribuição que lhe é conferida na parte inicial do art. 103-B, § 4º., inc. II, da Lei Maior. Diz ele:
“O CNJ detém competência constitucional para zelar pela observância do art. 37 da Constituição e apreciar a legalidade dos atos administrativos praticados pelos órgãos do Poder Judiciário. É nítida a competência do Conselho Nacional de Justiça para fiscalizar a efetividade dos princípios constitucionais da administração pública, exatamente nos termos da parte inicial do art. 103-B, § 4., II, da CF. “
Complementando seu raciocínio de que o controle de constitucionalidade decorre da competência do CNJ para fiscalizar a efetividade dos princípios constitucionais da administração pública, arremata:
“(...) se a Constituição também não tivesse cuidado em atribuir ao CNJ os meios necessários para tanto, teria obrado em franca e teratológica contradição à teleologia e à axiologia do dispositivo. Ora, como será possível ao CNJ zelar pela observância e efetividade dos princípios constitucionais do artigo 37 da Constituição Federal, como determina a própria Constituição, sem poder exercer o controle da constitucionalidade dos atos administrativos dos tribunais?” (sem destaque no original)
Alexandre Freire já vislumbrava, no entanto, que o controle de constitucionalidade exercido pelo CNJ seria um “controle atípico”, mais propriamente uma “função de fiscalização da constitucionalidade”.
Na doutrina se encontra também a ponderação do Ministro Alexandre de Moraes, que rechaça a atuação do CNJ com nítido controle incidental de constitucionalidade das leis e atos estatais, dado o seu perfil estritamente administrativo:
“Não bastasse a configuração do desrespeito à função jurisdicional e à competência exclusiva do STF, essa hipótese fere as funções do Legislativo, pois a possibilidade do CNJ declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público incidentalmente em seus procedimentos administrativos atentaria frontalmente contra os mecanismos recíprocos de freios e contrapesos (‘checks and balances’) estabelecidos no texto constitucional como pilares à Separação de Poderes, e que se consubstancia em cláusula pétrea em nosso sistema normativo, nos termos do artigo 60, parágrafo 4º, III, da Constituição Federal, pois ausente a necessária legitimidade constitucional a que esse, ou qualquer outro órgão administrativo, possa afastar leis devidamente emanadas pelo Poder Legislativo. Não restam dúvidas, portanto, de que permitir ao Conselho Nacional de Justiça, inclusive de ofício, o exercício do controle difuso de constitucionalidade em relação às leis federais e estaduais de regência do Poder Judiciário, com consequente transcendência dos efeitos de suas decisões vinculando todos os órgãos de administração judiciária daquele determinado órgão, seria o reconhecimento de novas e perigosas competências originárias de caráter jurisdicional não previstas no texto constitucional, em usurpação às competências do Supremo Tribunal Federal.”[2] (sem destaque no original)
3- O controle de constitucionalidade na concepção do CNJ
A questão da possibilidade de controle de constitucionalidade é controvertida no próprio CNJ. Isso talvez decorra da forma de composição desse órgão censor, que pode renovar seus integrantes em períodos relativamente curtos, já que é formado por conselheiros com mandato de dois anos (admitida uma recondução: art. 103-B da CF). A transitoriedade que marca a atuação dos integrantes do órgão, como se disse, pode ser o fator que causa decisões díspares sobre o assunto do controle da constitucionalidade das leis pelo CNJ.
Encontram-se decisões que negam o controle da constitucionalidade dos atos dos tribunais pelo CNJ e outras que admitem esse tipo de atuação institucional ao órgão correcional.
Observe-se, por exemplo, a ementa da seguinte decisão proferida pelo Plenário Virtual do CNJ em agosto de 2020, que afastou peremptoriamente a possibilidade de o órgão sequer emitir juízo acerca da constitucionalidade de norma estadual:
“CONSULTA. ATOS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS. ART 17 DA LEI ESTADUAL N. 20.254/2018. PROMOÇÃO DE MAGISTRADOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE PELO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
1. Pretensão de declaração incidental de inconstitucionalidade de dispositivo de norma estadual que possibilita a promoção de magistrados titularizados nas comarcas promovidas à entrância intermediária.
2. Não compete ao Conselho Nacional de Justiça, mesmo em pretenso controle de legalidade dos atos do Poder Judiciário, emitir juízo acerca da constitucionalidade de norma estadual em face de dispositivo ou princípio constitucional, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
3. Analisar a validade da norma em questão implica, necessariamente, no exame de sua constitucionalidade, o que impõe o não conhecimento desta Consulta por ausência de atendimento dos requisitos de admissibilidade previstos no art. 89, do RICNJ.
4. Consulta não conhecida.“ (Autos: CONSULTA - 0004690-04.2020.2.00.0000 Requerente: PEDRO PIAZZALUNGA CESARIO PEREIRA e outros Requerido: CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – CNJ, decisão unânime, Plenário Virtual, 28 de agosto de 2020)
Essa não foi a única oportunidade em que o o próprio Conselho Nacional de Justiça reconheceu não dispor de competência para proceder a controle incidental de constitucionalidade de diplomas legislativos. Confiram-se as seguintes deliberações colegiadas do órgão correcional:
“Procedimento de Controle Administrativo . Desconstituição de ato Administrativo. Estado do Acre . LC 161/06. Autorização dada ao Tribunal de Justiça para , por resolução, fixar a competência de varas e juizados especiais. Alegação de inconstitucionalidade. Não cabe ao Conselho Nacional de Justiça, órgão de natureza administrativa, fazer análise da constitucionalidade de leis estaduais. Não conhecimento do pedido. ” (PCA 199, Rel. Cons. MARCUS FAVER)
“Pedido de Providências. Lei Estadual de iniciativa de Tribunal de Justiça. Criação de Cargos em Comissão sem exigência de concurso público. Não compete ao Conselho Nacional de Justiça, dentro das atribuições conferidas pelo artigo 103-B da Constituição Federal, acrescido pela Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, exercer controle de legalidade ou de constitucionalidade sobre lei estadual. Pedido de Providências de que se conhece e a que se nega provimento. ” (PP 0000700-25.2008.2.00.0000, Rel. Cons. ALTINO PEDROZO)
“RECURSO ADMINISTRATIVO EM PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. PREVISÃO DE LEI COMPLEMENTAR QUE AUTORIZA O ESTADO LEGISLAR SOBRE REGISTROS PÚBLICOS. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. TAREFA ESTRANHA À ATRIBUIÇÃO DO CNJ. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO .
I. Consoante reiterados precedentes desta Casa, não cabe ao CNJ o controle da constitucionalidade, em concreto ou em abstrato, de leis estaduais .
II. Inexistindo ilegalidade nos atos praticados pelo TJBA e aqui questionados – alicerçados em lei estadual, ainda que de constitucionalidade duvidosa, afasta o controle a ser feito pelo CNJ, a teor do art. 93 da CF/88 .
III. Ausência, nas razões recursais, de argumentos capazes de abalar os fundamentos da Decisão combatida. IV. Recurso conhecido e desprovido . ” (PCA nº 0000167-51.2017.2.00.0000, Rel. Cons. CARLOS EDUARDO DIAS)
“RECURSO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. MAGISTRATURA DO ESTADO DO MARANHÃO. CONVERSÃO EM PECÚNIA DE LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. INCORPORAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO COMO SERVIDORES DO TRIBUNAL PARA EFEITO DE SE CONFIGURAR NOVA AQUISIÇÃO DE LICENÇA PRÊMIO. PREVISÃO EM LEI DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO MARANHÃO E NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DO ESTADO DO MARANHÃO. INOBSERVÂNCIA DA JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. TAREFA ESTRANHA ÀS ATRIBUIÇÕES DO CNJ. NÃO PROVIMENTO.1. Atos administrativos realizados pelo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão com amparo no art. 81, IV, e parágrafos, da Lei de Organização Judiciária do Estado do Maranhão, e no artigo 169 da Lei Estadual n° 6.107/1944, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Maranhão.2. Não se encontra entre as competências atribuídas pela Constituição Federal ao CNJ o controle, difuso ou concentrado, de constitucionalidade de leis estaduais ou mesmo federais, razão pela qual fica afastada a atuação do CNJ quando o ato que se busca controlar encontra-se revestido de legalidade, mesmo que de constitucionalidade questionável. Precedentes.3. Não provimento.” (PCA n. 0004801-95.2014.2.00.0000, rel. Bruno Ronchetti, 14ª. Sessão Virtual, data do julgamento: 07.06.16).
No entanto, também se encontram decisões desse importante órgão censor nas quais se atribui controle de constitucionalidade difuso de leis e atos normativos dos tribunais sob sua supervisão. Confira-se:
“Competência do CNJ para o controle difuso de constitucionalidade de atos difusos. Procedimento de Controle Administrativo. Magistratura. Conselho Nacional de Justiça. Competência para afastamento da aplicação de norma conflitante com a Constituição nos casos concretos. – “Em ambiente de múltiplos legitimados ao controle difuso da conformação constitucional dos atos normativos, há espaço de harmônico convívio entre o controle incidental de constitucionalidade e o controle direto, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal” (CNJ – PP 200810000022372 – Rel. Cons. Antônio Umberto de Souza Junior – 86ª Sessão – j. 09.06.2009 – DJU 17.06.2009).
A orientação mais recente do CNJ, no entanto, parece ser a de atribuir apenas poderes para deixar de aplicar lei com vício de inconstitucionalidade evidente, desde que haja jurisprudência pacífica do STF sobre a matéria tratada na lei. Tanto é assim que, no procedimento de Ato Normativo n. 0000246-88.2021.2.00.0000, o Plenário do CNJ, em sessão realizada no dia 09 de fevereiro de 2021, aprovou, por unanimidade, Emenda Regimental estabelecendo sua competência para afastar, por maioria absoluta, a incidência de norma tida por inconstitucional pelo STF.
A Emenda Regimental acrescentou o parágrafo 3º. ao art. 4º. do Regimento Interno do CNJ (Res. 67/2009), que passou a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 4º. .................................
§ 3o O CNJ, no exercício de suas atribuições, poderá afastar, por maioria absoluta, a incidência de norma que veicule matéria tida por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e que tenha sido utilizada como base para a edição de ato administrativo”.
O relator desse procedimento normativo foi o próprio Presidente do CNJ e do STF, Ministro Luiz Fux, que destacou no seu voto que “a possibilidade de afastamento de regras tidas por inconstitucionais pelo CNJ, no exercício de suas atribuições, mediante manifestação da maioria absoluta de seus membros, já foi chancelada pelo Supremo Tribunal Federal, em 19/12/2016, no julgamento da PET 4.656”.
Em trechos de seu voto, o Ministro Fux afirmou que “o afastamento da incidência de norma reputada inconstitucional não se confunde com controle de constitucionalidade”. Também ressaltou que nos casos em que o CNJ afasta a aplicação de lei visivelmente inconstitucional, o faz “sem prejuízo do inafastável judicial review”. O ministro ainda registrou que o afastamento de lei pelo órgão de controle administrativo só é possível quando a inconstitucionalidade for flagrante, em face da jurisprudência pacífica do STF, pois nos casos em que o vício for apenas aparente, de modo a suscitar dúvidas, o CNJ não fica autorizado a discutir a validade da lei:
“Há de se gizar, contudo, que o afastamento de leis ou atos normativos somente deve ocorrer nas hipóteses de cabal e inconteste ultraje à Constituição, de ordem que, nas situações de dúvida ou dissenso razoável acerca da incompatibilidade do conteúdo da norma adversada com a Lei Fundamental, a aplicabilidade da norma é medida que se impõe (THAYER, James Bradley. The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law. Harvard Law Review. Vol. 7, N. 3, 1893, p. 129/156).