O presente trabalho visa identificar como se deve apurar os haveres de sócio retirante de sociedade limitada quando o contrato social não disciplina o tema.
Para identificar o método mais adequado, destacaremos as diferenças constitutivas entre o fato jurídico da saída de um sócio do ato jurídico de alienação de participação societária, identificando a relevância de considerar (ou não) o goodwill e a expectativa de lucros futuros no cálculo contábil. Por fim, apresentaremos as distinções entre os modelos de apuração pelo fluxo de caixa descontado (que afere o valor econômico da quota) e o método do balanço especial ou de determinação, que calcula o valor patrimonial da participação do sócio retirante ou falecido, expondo nossas conclusões e a atual orientação do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.
Qualquer sociedade pode ser avaliada por duas perspectivas distintas, valor econômico ou patrimonial, podendo-se privilegiar “a história da sociedade, ou seja, o que ela amealhou, em seu patrimônio, em razão da atividade econômica explorada até o momento da dissolução” – mensuração do valor patrimonial das quotas ou ações −, ou então avaliar mirando o futuro, procurando “estimar quanto a sociedade tende a gerar de lucros aos seus sócios num determinado horizonte temporal”, caso de mensuração do valor econômico das quotas[1].
Em 2015, no julgamento do REsp nº 1.335.619/SP, a 3ª Turma do STJ decidiu que, em caso de dissenso (ou silêncio do contrato social) acerca da modalidade de cálculo da apuração de haveres:
(i) “o balanço de determinação é o critério que melhor reflete o valor patrimonial da empresa”; (ii) “o fluxo de caixa descontado, por representar a metodologia que melhor revela a situação econômica e a capacidade de geração de riqueza de uma empresa, pode ser aplicado juntamente com o balanço de determinação na apuração de haveres do sócio dissidente” e; (iii) “a saída do dissidente ontologicamente não difere da alienação da participação societária. Vale dizer, também na dissolução parcial há alienação das quotas sociais; a única diferença é que a adquirente é a própria sociedade”[2].
As hipóteses de saída do dissidente e de alienação de participação, no entanto, parecem-nos ontologicamente distintas porque, na alienação, duas partes manifestam a vontade de celebrar um negócio jurídico para aquisição de quotas de uma empresa e aceitam pagar determinado valor de mercado pela participação. Já nos casos de resolução da sociedade em relação a um sócio (= dissolução parcial), há um fato jurídico independente da vontade da sociedade, que se sujeita a reembolsar ao sócio retirante (ou aos seus herdeiros) o valor patrimonial que a ele cabia.
Enquanto o adquirente de quotas, em uma alienação, paga o valor de mercado visando ao lucro futuro que aquele bem irá lhe proporcionar[3], a sociedade, ao perder um de seus sócios, nada lucra; ao revés, passa a ter um passivo a pagar. Assim, enquanto na retirada de sócio, a sociedade lhe reembolsa o valor patrimonial das quotas sociais − diminuindo seu próprio patrimônio para adimplir esse débito para com o sócio retirante (ou seus herdeiros) −, no caso de alienação das quotas a um terceiro, nada se altera na sociedade, nem no patrimônio desta, ocorrendo a transferência patrimonial apenas entre o alienante e o adquirente.
Dada essa relevante distinção entre o negócio jurídico da alienação e o fato jurídico da retirada de sócio, reputamos que, em contraposição ao decidido no REsp nº 1.335.619/SP acima citado, o critério de avaliação das quotas em um caso e noutro deve ser diferente, posição que também é defendida por Fábio Ulhoa Coelho:
“quando a participação societária é objeto de negociação entre partes racionais e livres, atribuem-lhes os contratantes um preço em montante que tende a se aproximar do valor econômico. Este valor, contudo, não é necessariamente o mais adequado quando a obrigação de pagar pelas quotas ou ações não deriva de negociação racional e livre, visando a assinatura de um contrato de compra e venda; mas sim, de um fato jurídico de natureza não contratual (retirada, exclusão ou morte de sócio na sociedade contratual ou heterotipia institucional). Neste último caso, o melhor critério de avaliação das quotas ou ações é sempre o patrimonial”[4].
De fato, as situações são distintas e, na alienação de quotas, é perfeitamente admissível utilizar critérios destinados a aferir o valor econômico da sociedade (que continuará a operar) e o resultado futuro que ela será capaz de gerar. Mas cuidando-se de dissolução parcial de sociedade, reputamos que o valor a ser aferido é o patrimonial da quota, partindo-se do pressuposto de que a avaliação deve ocorrer como se de dissolução total se tratasse, ou seja, como se a sociedade fosse cessar suas atividades, como já decidiu o STF:
“dar-se-á a apuração de haveres do sócio dissidente de maneira que a aproxime do resultado que poderia ele obter com a dissolução total, isto é, com plena verificação física e contábil dos valores do ativo, e atualizados ditos haveres, em seu valor monetário, até a data do pagamento” (RExt. nº 91.044/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Décio Miranda, 08/08/1979).
Segundo o art. 1.031 do Código Civil, “nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor de sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado”. Significa dizer que a norma do Código Civil – como também a do art. 606 do Código de Processo Civil[5] (aplicável apenas na hipótese de inexistir disposição contratual a respeito) − ordena que se levante um “balanço de determinação” no qual cada bem do ativo e cada item do passivo é lançado a valor de mercado, refletindo a situação patrimonial da empresa na data da sua dissolução parcial. Cuida-se, pois, de um balanço especial da sociedade em certa data, não de uma avaliação econômica da empresa na mesma data, para fins de alienação.
Na avaliação de uma sociedade, ao revés, examina-se o conjunto dos bens, direitos e obrigações, não a sua situação patrimonial no presente, mas o quanto esses mesmos bens, organizados economicamente, são capazes de propiciar no futuro a quem se interessar por adquiri-los para dar continuidade ao negócio.
Os bens da empresa não correspondem a uma reunião díspar e ilógica de coisas e direitos; são bens de produção, individualmente, mas, no todo, são considerados um universo voltado para a produção, organizados com um fim específico que faz acrescer certo valor ao valor de cada elemento individualmente considerado. Essa reunião, denominada “aviamento" pelo Direito Comercial, pode ser caracterizada como "o resultado de um conjunto de variados fatores pessoais, materiais e imateriais, que conferem a dado estabelecimento in concreto a aptidão de produzir lucros"[6]. Também destacando que a soma das partes de uma sociedade não é igual ao valor do todo economicamente organizado, Rubens Requião assenta que,
“sendo um fato evidente que a empresa constitui uma atividade organizada contendo vários elementos, ou o estabelecimento comercial vários bens, o valor decorrente desse completo, é maior do que a soma dos elementos isolados. Essa ‘mais valia’ constitui, precisamente, o que o direito denomina de aviamento” ... [ou seja] “a aptidão da empresa de produzir lucros, decorrente da qualidade e da melhor perfeição de sua organização” [7]
Embora evidenciando as divergências existentes mesmo entre os contadores, Massanori Monobe destacou, em 1986, que “a maioria dos autores, entretanto, concorda atualmente em que o goodwill é um resultando de valor da empresa como um todo, em termos de sua capacidade de geração de lucros futuros, e do valor econômico dos seus ativos identificados e contabilizados”[8], expectativa de lucros futuros que também é acentuada na definição contábil de goodwill, apresentada pelo CPC04[9].
Focalizando especificamente a combinação de negócios segundo o conceito de arm’s lenght[10], Sérgio Iudícibus et al destacam que, em combinações de negócios como as operações de aquisição participações societárias, “é comum o surgimento de um valor pago a mais sobre o valor de patrimônio líquido contábil da ação ou quota da sociedade investida”, montante extra que resulta da “diferença entre o valor de mercado de um imobilizado e o seu valor contábil líquido”[11]. No mesmo sentido Martinho Ornelas, para quem, “o goodwill adquirido, como a própria terminologia já indica, corresponde à parte do preço da alienação de determinado negócio, não identificada com os próprios ativos adquiridos, normalmente, materializado sob a figura de um ágio pago e registrado nos livros da sociedade adquirente”[12].
O entendimento de que a combinação de determinado conjunto de ativos em uma atividade produtiva gera uma dinâmica de resultados econômicos diferente daquela existente em cada um dos ativos considerados per si levou Massanori Monobe a considerar a existência do que denominou goodwill sinergístico[13], concluindo que, “ocorrendo sinergia positiva, o valor da empresa seria sempre maior que a soma dos valores econômicos de todos os ativos utilizados, sem exceção. Assim, se o contador fosse onisciente, o goodwill seria atribuível à sinergia da organização, um conceito muito mais útil para avaliação do comportamento da empresa e suas potencialidades”[14].
De fato,
“a fórmula de cálculo do goodwill leva em conta que é necessário transmitir a seus usuários a visão de que o goodwill ou aviamento corresponde ao efeito sinérgico, ou seja, a avaliação do todo patrimonial pode ser superior à avaliação individual de cada um de seus componentes; corresponde esse efeito à capacidade que a sociedade possui de gerar lucros acima daquele considerado normal; tem, portanto, caráter do algo mais, do plus, do sobrevalor”[15].
O goodwill, portanto, representa uma expectativa de rentabilidade futura[16], um conjunto de benefícios econômicos efetivamente pagos por alguém na aquisição da participação societária, “um conjunto de intangíveis não identificáveis no processo de aquisição (inclusive a sinergia de ativos e a capacidade de gestão de novos administradores), para os quais objetivamente não é possível proceder-se a uma contabilização em separado”[17], correspondendo “à capacidade que determinado patrimônio tem de gerar valor acima do que se possa considerar como normal; constitui-se no sobrevalor ou plus”[18].
Justamente em razão de o goodwill ser identificado como a capacidade de geração de lucros futuros, impõe-se verificar qual a forma mais correta de apurar os haveres do sócio retirante, se se deve considerar essa projeção ou não, e qual é o método contábil mais adequado para evidenciar o que se procura demonstrar.
Tratando do caso de dissolução total, quando não é apenas um sócio que se retira, mas a própria sociedade que deixa de existir, Matinho Ornelas aponta que “a descontinuidade voluntária ou por decreto judicial gera procedimento avaliatório específico”, no qual “o acervo patrimonial é avaliado por seus valores prováveis de realização”. Não se trata, portanto, da aferição do valor econômico da sociedade, mas de avaliação patrimonial aferido conforme o fair value, ou seja, o valor de mercado. De fato, tratando-se de dissolução total de sociedade, deve-se abandonar o princípio do custo como base de valor para proceder à avaliação do acervo patrimonial pelos valores de saída, mais especificamente pelos valores prováveis de realização: “procedemos ao inventário e balanço dos ativos e passivos pertencentes à sociedade dissolvenda. Formamos o balanço de liquidação”[19], no qual “devem ser consignados, apenas, os ativos e passivos suscetíveis de realização monetária, em processo de liquidação ordenada”[20].
A mesma opinião é compartilhada por Fábio Ulhoa Coelho, para quem,
"no balanço de determinação, além da atualização dos fatos contábeis verificados entre a data do encerramento do último exercício e a data do seu levantamento, alteram-se os critérios de avaliação e apropriação dos bens do ativo e passivo, de sorte a contabilizá-los a valor de saída ('valor de mercado'). O balanço de determinação é, bem vistas as coisas, um instrumento contábil desenvolvido exclusivamente para atender à jurisprudência dominante sobre apuração de haveres.”[21]
Dissolução total é liquidação, procedimento no qual não se pode falar em goodwill ou aviamento, pois o fundo de comércio é extinto: a sinergia da universalidade de bens esvai-se, “não há futuro a ser considerado e, consequentemente, não haveria goodwill ou aviamento a ser mensurado”; “esse sobrevalor, sob a óptica contábil, somente pode ser objeto de mensuração, quando em continuidade a sociedade”[22].
Em suma, no caso de dissolução total, “não há materialização do valor do aviamento ou do goodwill nem para os sócios remanescentes nem para a sociedade, dado que aqueles valores não existem de forma autônoma”[23].
E porque, conforme já decidiu o STJ em 2009, “a apuração de haveres de sócio que se retira da sociedade não pode levar em consideração o sucesso ou o fracasso do empreendimento, por causas posteriores à sua retirada”[24], é descabido avaliar o fundo de comércio a partir de critério que tem como base a projeção de resultados para o futuro, e isso mesmo para os casos de dissolução parcial.
Permitir, ao revés, que os haveres do sócio que exercer o direito de retirada sejam calculados da mesma forma que em uma compra e venda de participação societária – pelo método do fluxo de caixa descontado − seria lhe conferir direito a uma opção de venda a qualquer tempo. Assim, ao sócio que quisesse se desfazer de sua participação, bastaria, a qualquer tempo, exercer o direito de retirada para, à custa da sociedade e em detrimento dos sócios ficantes, receber o preço (valor econômico) dessas quotas, isentando-o dos riscos da continuidade do negócio pela retirada da álea do sucesso ou insucesso da entidade:
“não parece razoável entender que se está diante de uma situação análoga à da alienação da participação do sócio retirante. Se fosse o caso, estar-se-ia consagrando um evento de liquidez da participação societária, como um substituto de um mecanismo de saída não fornecido pelo mercado. Uma verdadeira opção de venda do sócio contra a sociedade, ‘a preço de mercado’”[25].
E pior, admitir-se-ia o pagamento, ao sócio retirante, em bases contingentes e meramente projetadas para o futuro[26], salientando Wilson Hoog que
“o fluxo de caixa descontado avalia o negócio em si (...) não na data do reembolso aos sócios, mas sim em data futura, pois está lastreado em eventos futuros, que pode ser uma projeção de caixa para 5 ou 10 anos trazidos a valor presente, por uma taxa de desconto, mais um valor residual a título de perpetuidade, logo, não se trata de um justo valor ou justa base referencial para um reembolso ao acionista que se desliga, e sim de uma expectativa, quiçá, uma especulação, ou premonição de um resultado que não é o presente, e sim um futuro presumido pela via da premonição, desde que várias hipóteses venham a ocorrer no futuro”[27].
Conclui-se, portanto, que caso a lei prescrevesse que o reembolso do sócio retirante deveria ser calculado com base em um valor potencial de venda da empresa, possivelmente estaria criando “um estímulo para que os demais sócios optassem pela dissolução da sociedade, como lhes faculta o parágrafo único do art. 1.029 [do Código Civil]. Além disso, o sócio que se retirasse e tivesse o valor de reembolso calculado com base nas expectativas de rentabilidade futura da sociedade receberia o valor correspondente às suas quotas imediatamente, como se estivesse isento dos riscos futuros inerentes à atividade social”[28].
A respeito dos perigos e do desvirtuamento que um posicionamento como esse geraria, a doutrina de Fábio Ulhoa Coelho é bastante elucidativa:
“A avaliação das quotas pelo valor econômico, no momento da dissolução parcial da sociedade, não é o mais apropriado, por conduzir a distorções irremediáveis nos fundamentos econômicos da própria figura do investimento em atividade econômica. Explico. Como o valor econômico tenta captar o quanto os sócios lucrarão com a sociedade no futuro, fixado determinado prazo para o cálculo, o pagamento do reembolso a partir desse critério implicaria a estranha noção de alguém que lucra com determinada empresa sem correr risco nenhum.
Se a sociedade fica obrigada a pagar àquele que a deixa o mesmo valor que receberia caso não a deixasse, o lucro em investimento empresarial passa a não depender mais do risco, e isto é uma distorção profunda no conceito. Se lucro é o retorno da disposição de alguém em assumir certo risco, ele não pode desvincular-se dos reveses que o risco empresarial embute. E tal desvinculação é inevitável se à sociedade for imposta a obrigação de pagar o que ela tende a gerar de lucro a quem, por não fazer mais parte dela, encontra-se a salvo de qualquer prejuízo derivado dos riscos empresariais. O valor patrimonial, assim, e não o econômico, é o critério mais ajustado à avaliação das quotas da sociedade limitada, quando se trata de apurar haveres de sócio retirante, excluído ou dos sucessores do falecido”[29]
Se fosse o caso de, ao contrário do aqui sustentado, permitir a apuração dos haveres pelo valor de avaliação econômica da sociedade, dever-se ia utilizar não o balanço especial de determinação, mas o fluxo de caixa descontado, procedimento no qual os resultados passados são projetados para o futuro, apurando-se a capacidade da sociedade de gerar riqueza, quantificando, de forma justa e correta, o valor do fundo de comércio.
Nessa forma de avaliação, não interessa diretamente o valor dos ativos e passivos da sociedade (ou o seu valor patrimonial), mas apenas a riqueza, a renda, o caixa que este conjunto de bens pode produzir em determinado período de tempo no futuro e, como bem explicam Erasmo Valladão Novaes e França e Marcelo Adamek, o critério do fluxo de caixa descontado “avalia indiretamente todos os ativos, inclusive os intangíveis, desde que sejam operacionais (...), justamente na medida em que os ativos operacionais influem ou repercutem na capacidade que a empresa tem de gerar fluxos de caixa positivos”[30].
Sendo assim, avaliar parte dos ativos intangíveis por critério que, indiretamente, já considerou o valor destes e dos demais ativos operacionais, significaria verdadeiro bis in idem, na medida em que há dupla valoração dos ativos: diretamente, avaliando-se os bens individualmente a valor de mercado e, indiretamente, pelo método do fluxo de caixa descontado, avaliando-os como conjunto de bens capazes de gerar riqueza em determinado período de tempo futuro − o que não se pode admitir para os casos de dissolução parcial da sociedade, salvo sob pena de enriquecimento sem causa. De fato, segundo Massanori Monobe, “ao se avaliar os ativos pelo seu valor econômico máximo, eles trarão embutidos o valor do goodwill da empresa que, até prova em contrário, constitui-se em um ativo distinto e como tal merece registro em separado”[31].
Tendo em vista que os haveres devem ser apurados como se de dissolução total se tratasse, o herdeiro do sócio retirante ou falecido não deve receber nem mais nem menos do que receberia em caso de dissolução total, sob pena de se beneficiá-lo em detrimento dos sócios remanescentes, ou vice-versa. [32].
Frise-se, no entanto, que as conclusões aqui expostas não são unânimes entre a doutrina comercialista e contábil, sendo possível identificar o entendimento de Gonçalves Neto, para quem deve-se incluir o fundo de comércio nos haveres e, consequentemente, no balanço especial, conforme a justificativa de que:
“Deixar de conceder essa verba ao sócio que falece, retira-se da sociedade ou dela é excluído, implicaria referendar o enriquecimento da sociedade e dos sócios remanescentes às custas do empobrecimento daquele que também contribuiu com sua quota e participação para a formação desse findo, que, muitas vezes, possui valor econômico superior ao dos demais bens corpóreos que, como ele, integram o patrimônio social”[33].
Temos por certo, no entanto, que o fluxo de caixa descontado não deve ser aplicado para a apuração de haveres na dissolução parcial[34] e a conclusão de que o sócio que se retira (ou seus herdeiros) não têm direito ao que a sociedade poderá vir a lucrar no futuro já foi adotada pelo STJ em momento anterior ao já citado e criticado REsp nº 1.335.619/SP, tendo essas inquietações constado do voto vencido nesse julgado, proferido pelo Min. Villas Bôas Cueva[35].
O tema foi finalmente revisitado pela 3ª Turma do STJ no recente REsp nº 1.877.331/SP, cujo julgamento foi finalizado em 14/05/2021 e, dessa vez, o voto do Min. Villa Bôas Cueva sagrou-se vencedor, constando do voto algumas de nossas conclusões, em especial as abaixo coladas:
“a metodologia de fluxo de caixa descontado está associada à aferição do valor econômico com objetivo de orientar negociações, mensurando o quanto seria racional alguém pagar para se tornar seu titular
(...)
Ora, da análise dos precedentes acerca do tema, constata-se sempre presente a preocupação de que o valor da quota do sócio retirante corresponda ao mais próximo possível do real valor dos ativos da sociedade, de modo a refletir o seu valor patrimonial real.
Para tanto não se presta a avaliação, com base no valor econômico, feita por modelos como o de fluxo de caixa descontado, destinado a nortear negociações ou investimentos, porquanto comporta, como visto, relevante grau de incerteza e prognose, sem total fidelidade aos valores reais dos ativos.
(...)
Comprador e vendedor fazem, na verdade, uma aposta de que determinada sociedade continuará a se comportar de certa maneira no futuro, com certa rentabilidade, estável ou crescente, tudo baseado em avaliações de especialistas, por vezes discrepantes quanto ao desempenho futuro da empresa e do setor. A álea, portanto, é parte essencial do negócio que se resolve graças à bilateralidade e ao acordo de vontades.
Na determinação do preço a pagar ao sócio retirante, por outro lado, só haverá encontro de vontades se estipulada cláusula contratual prevendo o cálculo na respectiva apuração de haveres. Caso contrário, ocorrerá imposição de valor, que deve ser, por força da lei, da doutrina e da jurisprudência, o mais próximo possível do real, ou seja, sem elementos arbitrários como as prognoses acerca de eventos futuros e incertos (faturamento e lucratividade futuros, taxa de juros utilizada no desconto, etc.).
Essa incerteza - que advém de fatores macroeconômicos (taxa de crescimento do PIB, taxa de juros, taxa de desemprego), jurídicos (normas regulatórias e normas que criem ou ampliem incidências tributárias) e também internos (a própria gestão da empresa) - torna, a meu ver, a metodologia do fluxo de caixa descontado desaconselhável na apuração de haveres do sócio dissidente.
Nesse sentido, vale citar a mais recente doutrina, produzida já sob a égide do Código de Processo Civil de 2015, a corroborar que o critério legal patrimonial) continua sendo o mais acertado, ao passo que o econômico (do qual deflui a metodologia do fluxo de caixa descontado), além de inadequado para o contexto da apuração de haveres, pode ensejar consequências perniciosas, tais como (i) desestímulo ao cumprimento dos deveres dos sócios minoritários; (ii) incentivo ao exercício do direito de retirada, em prejuízo da estabilidade das empresas, e (iii) enriquecimento indevido do sócio desligado em detrimento daqueles que permanecem na sociedade.
(...)
Logo, o método amplamente indicado, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, na verificação da apuração de haveres dos sócios é o do valor patrimonial com base no balanço de determinação
(...)
Acrescente-se, por fim, que, segundo os precisos comentários da doutrina, a expressão legal "bens intangíveis" (artigo 606, caput, do CPC/2015) não comporta o aviamento, que consiste na subjetiva capacidade do estabelecimento gerar lucros futuros, o que reforça o entendimento adotado pelo Tribunal local no sentido de excluir as expectativas futuras do cálculo do valor do fundo de comércio”.
Contra o acórdão acima, foram interpostos os embargos de divergência ainda não julgados, indicativo de que o tema em breve será definitivamente uniformizado pelo STJ. Aguardemos.
De toda forma, pelo que foi exposto, conclui-se que o balanço de determinação especialmente levantado para a apuração de haveres no caso de dissolução parcial de sociedade limitada quando o contrato social é silente somente pode levar em consideração a situação da sociedade naquela ocasião, eliminando-se do cálculo toda e qualquer expectativa de lucros ou prejuízos futuros. Isso significa que não se pode proceder ao cálculo do “sobrevalor” do fundo de comércio em função da expectativa de lucros futuros (goodwill) − verdadeiro pressuposto do método do fluxo de caixa descontado.