PALAVRAS-CHAVE: Direito Civil Constitucional – dignidade afetiva – direito à sucessão – reconhecimento de paternidade.
RESUMO: Com o advento da Constituição de 1988, foram introduzidos novos elementos do direito civil brasileiro, os quais romperam com o sistema patrimonialista até então vigente, possibilitando uma aproximação maior com a realidade, principalmente no caso de reconhecimento de paternidade extemporânea, quando o afeto, o carinho e a convivência mútua já estão sedimentadas.
SUMÁRIO: Introdução; 1. Código Civil e a proteção do bem material; 2. A Constituição e a introdução de valores sentimentais no direito de família; 3. O papel do afeto no conceito de família; 4. Família e dignidade da pessoa humana; Conclusão: a) pela manutenção da filiação sócio-afetiva e a desconsideração da filiação genética para fins jurídicos; b) pela possibilidade da filiação sócio-afetiva participar da sucessão como herdeiro legítimo e sua conseqüente exclusão da sucessão por filiação biológica; c) a responsabilização dos bens da paternidade biológica por danos causados pelo abandono afetivo; e; Referências.
INTRODUÇÃO
Pelas mudanças sociais ocorridas nos últimos tempos, as quais têm refletido sobremaneira no direito de família, o ordenamento jurídico pátrio houve por bem abraçar e introduzir novos valores, muitos dos quais abstratos, como o afeto, o amor, a felicidade, possíveis, agora, principalmente, pela constitucionalização da família, o que veio a prestigiar o indivíduo como ser sentimental, desvinculando-se das amarras legalistas e objetivas do homem como bem material.
Nesse sentido, temos visto o surgimento de decisões nos tribunais, em direito de família, valorando esses atributos abstratos, fundamentando-os nos princípios constitucionais e na dignidade da pessoa humana, dizendo o direito àqueles casos em concreto, embora um tanto quanto cautelosas com as rápidas mudanças sociais.
A vida nos tem mostrado que nos casos de reconhecimento de paternidade tardia, quando o filho, por muitos anos, já houvera sido inserido em autêntica família, onde lhe constam as figuras da formação clássica, tais como mãe, pai, irmãos, avós, etc., o filho biológico se mostra, na maioria das vezes, avesso à substituição das antigas figuras construídas pelo afeto, pelas agora reconhecidas judicialmente.
Corroborado a isso, há nítido bloqueio de construção de qualquer sentimento afetivo por parte do reconhecido, tendo em vista os próprios valores sociais e cristãos da família, onde há somente um pai, uma mãe. Somado a isso, é verificada a incompreensão dos motivos que resultaram no reconhecimento tardio da filiação. E o mesmo se dá em relação ao pai ou mãe reconhecidos que, menos, mas também, acabam por não conseguir gerar sentimentos fraternais para com o filho reconhecido, tendo em vista a não participação de toda a sua formação. Não houve convivência. Sem contar com a temerária desagregação de sua família de origem.
Partindo dessas proposições, procuraremos demonstrar a desarmonia entre o atual direito da sucessão legal, inserido no direito de família, e o reconhecimento da paternidade extemporânea, o qual valoriza o sentimento.
O CÓDIGO CIVIL E A PROTEÇÃO DO BEM MATERIAL
O desenvolvimento da indústria e do comércio, resultado do crescimento populacional acelerado do século XIX, teve como uma de suas conseqüências o acúmulo de riquezas para uma recém surgida classe social que exigia do Estado segurança e proteção para seus bens.
Nesse contexto, reclamou-se a queda do absolutismo monárquico e o florescimento da doutrina liberal, a qual vislumbrou na propriedade individual, concebida como direito subjetivo por excelência, a garantia da pessoa contra os abusos do poder político.
No caso do Brasil, vimos o Código Civil como seguimento de ideais individualistas e voluntaristas que, consagradas pelo Código de Napoleão, foram incorporadas pelas codificações do século XIX. Embora em vigor a partir de 1º de janeiro de 1917, o projeto do Código Civil brasileiro foi elaborado por Clóvis Bevilaqua em 1889, no mesmo rumo, portanto, do movimento legislativo que caracterizou o século XIX. (Tepedino, 2006, p. 22).
Na esteira dos movimentos legislativos, temos a plenitude da força dos códigos, não se permitindo qualquer distanciamento de sua letra, uma vez que ela é completa e absoluta, abarcando caso a caso os fatos da vida real.
Como se sabe, a Escola da Exegese, re-elaborando o princípio da completude de antiga tradição romana medieval, levou às últimas conseqüências o mito do monopólio estatal da produção legislativa, de tal sorte que o direito codificado esgotava o fenômeno jurídico, em todas as suas manifestações. Assinalou-se o fetichismo da lei e, mais ainda, o fetichismo do Código Civil para as relações de direito privado [...]. (Tepedino, 2006, p. 24).
Ao direito privado estava configurado o Código Civil como seu ordenamento maior. A ele cumpriria garantir a atividade privada e em particular ao sujeito de direito, a estabilidade proporcionada por regras quase imutáveis nas suas relações econômicas que refletiram em todos os rumos do direito privado, inclusive no direito de família.
A valorização do aspecto patrimonial da vida pode ser percebida com facilidade, o que é possível com a leitura do referido diploma legal, especialmente na parte que trata do Direito de Família. Os artigos, em sua maioria, dizem respeito ao patrimônio da família, de forma direta ou indireta. Uma rápida análise mostra que a preocupação do legislador foi maior no que diz respeito à proteção da entidade familiar e do patrimônio que a acompanhava. A ampla proteção ao aspecto da legitimidade da união e dos filhos nela nascidos demonstra que, embora liberal, o Estado conduziu à proteção de um aspecto por ele considerado relevante: o patrimonial. (Carbonera, 2000, p. 294).
Nesse universo, o da liberdade e autonomia privada, era o Código Civil que fazia às vezes de Constituição, estabelecendo as diretrizes e propiciando, através delas, plena liberdade àquele que representava o valor fundamental da época liberal: o indivíduo livre e igual, submetido apenas à sua própria vontade. (Moraes, 2003, p. 102-103).
Porém, enfatizando a preocupação do liberalismo tão-somente com o patrimônio, verificamos que antes do período legalista do direito, havia possibilidade de reconhecimento de filhos incestuosos ou adulterinos. No entanto, tal acontecimento foi proibido, tendo em vista o valor do bem material, da propriedade, em detrimento da pessoa.
No período colonial, filhos naturais tinham o mesmo direito dos legítimos. Os ilegítimos, oriundos de relações incestuosas ou do adultério, podiam ser reconhecidos com uma permissão especial do rei. Mas, durante o século XIX e com o início da preocupação com o destino das propriedades familiares, medidas consideradas liberais começaram a ser tomadas, praticamente impossibilitando os pais de reconhecerem seus filhos ilegítimos. Apesar de argumentarem que essas leis eram importantes para manter a paz das famílias, a ordem e a moralidade pública, no fundo era a garantia da propriedade que interessava. (Grinberg, 2001, p. 46).
Destarte, fica claro o direcionamento legislativo para a propriedade e, por ilação, a justificativa de qual a razão somente os filhos legítimos faziam parte daquela unidade familiar de produção. Em conseqüência, entre a verdade jurídica e a social poderia não existir correspondência.
Porém o conteúdo dessa família não se esgotava nas noções de patriarcado, hierarquia, matrimonialização e manutenção do vínculo. O aspecto patrimonial também se destacava. A constituição e a proteção do patrimônio na esfera familiar têm sua importância revelada com a análise dos dispositivos legais do Código Civil brasileiro, especialmente no que diz respeito às formas de regime de bens ou, ainda, à necessidade de outorga para a alienação de bens imóveis, cuja propriedade é de pessoa casada. (Carbonera, 2000, p. 281-282).
Relativamente à família, verificamos que o Código Civil, tanto o de 1916 e um pouco menos o de 2002, fez clara opção pelo ter, pela propriedade, colocando o ser em posição inferior, ou quase que não lhe atribuindo valores ou cuidados, seguindo a tendência observada em muitos dos Códigos Civis vigentes à época, inclusive o Código Civil brasileiro.
Desta forma, ainda vemos recentes decisões que enfatizam a desigualdade entre os filhos, relegando o afeto existente entre as pessoas, apoiando-se em conceitos materialistas:
ANULAÇÃO. PARTILHA. HERDEIRO ADOTIVO PRETERIDO. A questão consiste em saber se a filha adotada sob a antiga redação do art. 377 do CC/1916 (que excluía dos direitos sucessórios o filho adotado quando o adotante tivesse filhos legítimos) tem direitos na partilha em que a de cujus faleceu quando em vigor a CF/1988. Ressaltou o Min. Relator que, após a CF/1988, não mais se tolera qualquer distinção entre filhos havidos ou não do casamento ou por adoção. Outrossim, não há alteração do pedido ou causa de pedir com a inclusão, no pólo passivo da demanda, de novas pessoas, maridos e esposas dos réus originalmente nominados na inicial. Quanto à prescrição, considerou-a vintenária como decidido e consagrado na jurisprudência assente. Note-se que o Tribunal a quo julgou válida a anulação da partilha, pois a herdeira não participou do inventário, inexistindo coisa julgada contra ela, deixou, contudo, incólumes as doações efetivadas antes da nova constituição. A Turma não conheceu do recurso, pois não houve violação do art. 377 do CC/ 1916 nem do art. 6º da LICC. Precedentes citados: REsp 32.853-SP, DJ 27/5/1993, e REsp 114.310-SP , DJ 17/2/2003. REsp 260.079-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 17/5/2005. (g.n.)
Noutro lugar, Pietro Perlingieri (1997, p. 4), relata a influência francesa recebida pelo Código Civil italiano, asseverando que o diploma de 1865, "caracterizava-se especialmente por colocar no centro do ordenamento a propriedade imobiliária da terra: na manutenção e no incremento desta, é predominantemente inspirada a disciplina da família e das sucessões causa mortis.".
Ainda, cabe a colocação de Michelle Perrot, quanto ao caráter patrimonialista da própria constituição familiar: "[...] a família, como rede de pessoas e conjunto de bens, é um nome, um sangue, um patrimônio material e simbólico, herdado e transmitido. A família é um fluxo de propriedades que dependem primeiramente da lei". (Funções da família in. História da vida privada: da revolução francesa à primeira guerra. São Paulo: Companhia da Letras, 1991, v.4, p. 105, apud Carbonera, 2000, p. 282)
Por fim, temos que o atual Código Civil seguiu as linhas mestras do Código anterior. E não poderia ser diferente. Como regra disciplinadora e ordenadora por natureza das relações privadas, possui em sua essência regras eminentemente patrimonialistas que, visam dar proteção aos bens e, em direito de família, visa a manutenção e transmissão desses aos seus herdeiros.
De qualquer sorte, viu-se com altivez no século XX uma intensificação de processo intervencionista chamado de constitucionalismo, o qual acabou por subtrair do Código Civil inteiro setores da atividade privada, mediante um conjunto de normas que não se limita a regular aspectos especiais de certas matérias, disciplinando-as integralmente.
O processo de que se fala é finalmente consagrado, no Brasil, pela Carta Constitucional de 1988, a qual inaugura uma nova fase e um novo papel para o Código Civil, a ser valorado e interpretado juntamente com inúmeros diplomas setoriais, cada um deles com vocação universalizante. (Tepedino, 2006, p. 29).
Agora, o operador do direito trabalha com princípios constitucionais, como normas jurídicas privilegiadas para a reunificação do sistema interpretativo, evitando, assim, as antinomias provocadas por núcleos normativos díspares, correspondentes a lógicas setoriais nem sempre coerentes.
Por outro lado, o legislador especial, por mais frenética que seja a sua atividade legiferante, não consegue atender à torrente de novas situações geradas no seio da realidade econômica, situação agravada pelo envelhecimento do Código Civil, sendo fundamental, por isso mesmo, que possa o magistrado decidir os conflitos atinentes às situações não ainda regulamentadas, com base nos valores constitucionais. (Tepedino, 2006, p. 32).
Dessa forma, o Código Civil perde, definitivamente, o seu papel de Constituição do direito privado. Os textos constitucionais, paulatinamente, definem princípios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Código Civil e ao império da vontade: a função social da propriedade, os limites da atividade econômica, a organização da família, matérias típicas do direito privado, passam a integrar uma nova ordem pública constitucional.
Por conseguinte, o próprio direito civil, através da legislação extra-codificada, desloca sua preocupação central, que já não se volta tanto para o indivíduo, senão para as atividades por ele desenvolvidas e os riscos delas decorrentes. (Tepedino, 2006, p. 28).
A CONSTITUIÇÃO E A INTRODUÇÃO DE VALORES SENTIMENTAIS NO DIREITO DE FAMÍLIA
Com o processo de urbanização, os costumes foram sendo substituídos e a grande prole deu lugar a um número cada vez mais reduzido de filhos. Além disso, houve a possibilidade de maior convívio entre estes e os pais, dando margem a um relacionamento mais próximo, pautado na preocupação de um membro da família com os demais, permitindo a abertura de espaço para o afeto, bem como indicando um início de modificação no modelo tradicional de família. Desta forma, o enxugamento da família acabou contribuindo para que ela pudesse se tornar uma comunidade mais coesa, com maior proximidade entre seus membros. (Carbonera, 2000, p. 283).
Corroborando com essa mudança social, a Constituição de 5 de outubro de 1988, inaugura uma nova fase do direito civil, alterando, sobremaneira, a base da direito de família, que, abandonando seu caráter privado-patrimonislista, passa a atender, a buscar e satisfazer anseios da pessoa, como membro inerente da família.
Na outra face, vê-se que o texto Constitucional, sem limitar as relações privadas e civilísticas, dá maior eficácia aos institutos codificados, revitalizando-os, mediante nova tábua axiológica. É a constitucionalização do direito civil.
[...] enquanto o Código dá prevalência e precedência às situações patrimoniais, no novo sistema de Direito Civil fundado pela Constituição a prevalência é de ser atribuída à situações existenciais, ou não patrimoniais, porque à pessoa humana deve o ordenamento jurídico inteiro, e o ordenamento civil em particular, dar a garantia e a tutela prioritárias. Por isto, neste novo sistema, passa a ser tuteladas, com prioridades, as pessoas das crianças, dos adolescentes, dos idosos, dos consumidores, dos não-proprietários, dos contratantes em situação de inferioridade, dos membros da família, das vítimas de acidentes anônimas. (Moraes, 1998, p. 127).
Como visto anteriormente, o Direito Civil, em seu facho família, acabava por prejudicar a pessoa, em seu subjetivismo existencial, em lugar de proteger. A Constituição da República cuidou de alterar isto ao estabelecer a igualdade de filhos de qualquer origem. Finalmente a relação pais e filhos, ingressou de forma plena no terreno da igualdade jurídica, campo onde se torna possível a valorização das pessoas e de seus sentimentos.
Neste ponto é importante observar que, embora anteriormente pudesse existir vontade do genitor para o reconhecimento do filho ilegítimo, motivado seja por questão de consciência ou por afeto, a proibição jurídica imperou por tempo significativo. Com o abrandamento do rigor legal, a esfera do desejo pessoal e do sentimento aumentou e o afeto definitivamente ganhou espaço nas relações paterno-filiais. (Carbonera, 2000, p. 288-289).
Utilizando-se, como exemplo do instituto do casamento, o qual se aproveita plenamente no foco de nosso trabalho, vemos inconcebível atribuir à lei jurídica a determinação de afeto entre pessoas e, por conseqüência a família, requisito inerente da afinidade e aproximação sentimental, mas o Direito tão-somente intervém para regular socialmente esses efeitos humanos decorrente da união, declarando as relações que surgem da constituição do ente social que se formou.
Desta maneira, o afeto e a família são comumente referidos como dados, como fatos, embora sejam abstrações de difícil determinação. Ambos estão presentes em todos os momentos de nossa vida, e, especificamente com relação ao afeto, é preciso lembrar que não diz respeito apenas àquilo que denominamos de "amor", mas, sim, a todos os sentimentos que nos unem.
Silvana Maria Carbonera, destaca o panorama buscado pelo conceito de família, protegida pela Constituição Federal:
A família ganhou dimensões significativas e um elemento que anteriormente estava à sombra: o sentimento. E, com ele, a noção de afeto, tomada como um elemento propulsor da relação familiar, revelador do desejo de estar junto a outra pessoa ou pessoas, se fez presente. Diante disto, o Direito paulatinamente curvou-se e demonstrou, através da legislação e da jurisprudência, a preocupação com este "novo" elemento, mesmo que inicialmente de forma indireta. (2000, p. 286).
Neste sentido, quando finalmente rompemos com as definições biológicas e formas de família, concebendo a mesma como uma comunidade de afeto, a abstração dos termos nos leva a buscar elementos identificáveis nas práticas e na simbologia dos grupos sociais, que nos permitem reconhecer relacionamentos que possam ser nomeados de "família sócio-afetiva".
Se anteriormente as relações de família estavam impregnadas com a noção de legitimidade, com o passar do tempo pode se observar a contestação jurídica de extensão. Filhos ilegítimos passaram a ingressa na esfera da família jurídica. Primeiro aqueles designados de naturais, em razão de terem sido concebidos por pessoas não casadas e sem impedimento para tanto. Depois os adulterinos, após a dissolução da sociedade conjugal do genitor. Finalmente aos incestuosos foi aberto o acesso à filiação jurídica, consagrada de forma expressa pela Lei 7.841/89, que pôs fim expressamente à vedação de seu reconhecimento, derradeiro resquício da proibição. (Carbonera, 2000, p. 288).
A interposição de princípios constitucionais nas vicissitudes das situações jurídicas subjetivas significa uma alteração valorativa do próprio conceito de ordem pública, tendo na dignidade da pessoa humana o valor maior, posto ao ápice do ordenamento. Se a proteção aos valores existênciais configura momento culminante da nova ordem pública instaurada pela Constituição, não poderá haver situação jurídica subjetiva que não esteja comprometida com a realização do programa constitucional. (Tepedino, 2006, p. 42).
[...] promover um "direito judicial dos princípios constitucionais do direitos de família". A aplicação dos preceitos constitucionais deveria ser feita com habilidade e, sobretudo, com a ousadia necessária a todos os que operam o direito de forma não dissociada da realidade. Isto somente pode ser feito se o operador do direito se mantiver atento às transformações sociais e seus efeitos na esfera jurídica. (Carbonera, 2000, p.275).
De fato, quando a atual Constituição da Federal estabelece com fundamento da República a dignidade da pessoa humana e por alcance o afeto, o sentimento do ser humano, o constituinte opta por superar a individualismo, ou seja, a concepção abstrata do homem, que marcou o tecido normativo codificado, passando a eleger a pessoa, na sua dimensão humana, como centro da tutela do ordenamento jurídico.