Sumário:I. Considerações iniciais sobre a Reforma do Poder Judiciário; II. O Dissídio Coletivo na Emenda Constitucional nº 45; II.1. A posição do c. Tribunal Superior do Trabalho; III. Considerações Finais.
I. Considerações iniciais sobre a Reforma do Poder Judiciário:
Após 13 (treze) anos de tramitação e discussões acaloradas, a Emenda Constitucional n.º 45 foi aprovada no dia 17 de novembro de 2004. No dia 08 de dezembro daquele ano, em sessão solene do Congresso Nacional, o texto foi promulgado pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal e publicado no Diário Oficial da União dia 31 seguinte.
Fruto de debates, discussões e polêmicas, a Emenda Constitucional n.º 45/2004 (PEC n.º 29/2000) representa o início da Reforma do Poder Judiciário, uma vez que ainda há em tramitação no Congresso Nacional mais 3 (três) Projetos de Emenda que tratam do mesmo assunto (PEC n.º 29-A/2000, 26/2004 e 27/2004).
Entre as principais inovações implementadas pela Reforma do Poder Judiciário estão a constitucionalização do princípio da celeridade processual (tanto no âmbito judicial quanto no administrativo) e dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, quando aprovados pelo "quorum" das Emendas Constitucionais; o tão polêmico controle externo da Magistratura e do Ministério Público [01]; a exigência de 3 (três) anos de atividade jurídica para ingresso na Magistratura e no Ministério Público; a instituição da súmula vinculante, restrita ao Supremo Tribunal Federal; o fim das férias coletivas dos Tribunais e a distribuição imediata dos processos em todos os órgãos do Poder Judiciário.
Houve, também, alteração na competência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e da Justiça Militar estadual; entretanto, foi a competência da Justiça do Trabalho que sofreu mais alterações. A Emenda Constitucional n.° 45/2004, alterando a redação do art. 114 da Constituição Federal, ampliou significativamente a competência da Justiça Laboral [02].
Em relação à competência da Justiça do Trabalho, verifica-se que o Constituinte derivado pretendeu pacificar questões que até então eram controvertidas nos tribunais, especialmente nos Tribunais Superiores, como, v.g., os conflitos sindicais, o dano moral, o acidente de trabalho, as relações de trabalho (o autônomo, o eventual, o estatutário, o cooperado, etc.), o direito de greve, entre outras. No campo do direito coletivo do trabalho, o novo art. 114, §2°, da Constituição Federal, na redação determinada pela Emenda Constitucional n.° 45/2004, passou a exigir o "comum acordo" das partes envolvidas para a instauração da instância.
Neste trabalho analisaremos a (in)constitucionalidade do requisito "de comum acordo". Inicialmente apresentaremos as correntes doutrinárias sobre o tema, analisando, em seguida, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e as formas de controle de constitucionalidade possíveis diante dos dissídios coletivos ajuizados na vigência da Emenda Constitucional n. ° 45. Ao final, apresentaremos, a título de sugestão, a forma como entendemos que a questão deve ser solucionada pelos tribunais.
II. O Dissídio Coletivo na Emenda Constitucional n
.º 45:Como exposto, a Emenda Constitucional n.° 45/2004, denominada Reforma do Poder Judiciário, alterou significativamente a competência da Justiça do Trabalho. Em relação aos dissídios coletivos, o Constituinte derivado reformador tentou prestigiar a autocomposição dos conflitos, estimulando a negociação coletiva, o que é bastante positivo, registre-se.
O novo texto constitucional passou a disciplinar os dissídios coletivos nos seguintes termos:
"Art. 114 (...)
§ 1º. Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito." (destaques acrescidos).
Verifica-se, pois, que a principal alteração, no particular, foi a instituição do requisito do "comum acordo" para o ajuizamento dos dissídios coletivos, o que tem gerado muita controvérsia.
Na doutrina, a questão apresenta-se polêmica.
Analisando o dispositivo, alguns doutrinadores têm sustentado que é necessário que ambas as entidades sindicais subscrevam a petição inicial do dissídio; outros, que basta a ausência de oposição da parte suscitada para que haja o "comum acordo". Para esses, se o suscitado manifestar-se contrário à instauração da instância, deve o Tribunal extinguir o dissídio sem julgamento do mérito; no caso de se silenciar e não se opuser expressamente, ter-se-á o consentimento, mesmo que tácito, com o que restará configurado o "comum acordo". Como se vê, essas correntes defendem a constitucionalidade da nova redação do §2º do art. 114 da Constituição Federal, determinada pela Emenda Constitucional n.° 45. Entendem que o requisito do comum acordo constitui condição específica da ação.
Apreciando a questão, o Min. José Luciano de Castilho (A reforma do Poder Judiciário - O dissídio coletivo e o direito de greve. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. ano 71. n. 1. jan-abr/2005, pp. 31-40), faz as seguintes ponderações:
"Começamos por indagar o significado da expressão ‘de comum acordo’. Evidentemente não pode significar, necessariamente, petição conjunta. Logo, estou entendendo que o comum acordo não precisa ser prévio. Ele pode vir – de modo expresso ou tácito – na resposta do suscitado ao dissídio ajuizado. Assim, ajuizado o dissídio coletivo pelo sindicato dos empregados, sem o acordo expresso da parte contrária, deve o juiz mandar citar o suscitado e apenas na hipótese de recusa formal ao dissídio coletivo a inicial será indeferida."
Em seguida exemplifica:
"Os empregados querem um aumento salarial e a manutenção de cláusulas sociais, os empregadores não concordam com os pedidos e vedam o dissídio coletivo. Nesta hipótese, se o sindicato obreiro tiver força estará aberta para ele a única via possível para a conquista de suas reivindicações: a greve Logo, embora não tenha sido este o desejo dos reformadores da Constituição Federal, este é o caminho que restará aos trabalhadores."
Os Juízes do Trabalho Luiz Alberto de Vargas e Ricardo Carvalho Fraga (Relações coletivas e sindicais – nova competência após a EC n. 45. Justiça do Trabalho: competência ampliada. Coord. Grijalbo Fernandes Coutinho e Marcos Neves Fava. São Paulo: LTr, 2005, p. 338), embora considerem o dispositivo constitucional, advertem que:
"na prática, corre-se o risco de estar criando graves restrições que tendem a limitar fortemente uma importante fonte material de normas coletivas, sem que fique claro que a autocomposição das partes possa ocupar o vazio normativo que se criará pela exigência de comum acordo entre as partes para o ajuizamento de dissídio coletivo. Pode-se imaginar dificuldades para que trabalhadores e empresários aceitem o ajuizamento comum de dissídio coletivo. Também é possível supor que a medida aumente a flexibilização das normas legais, já que as exigências patronais tenderão a se concentrar em cláusulas flexibilizadoras que, até então, têm sido recusadas pelos trabalhadores e não homologadas pela Justiça do Trabalho."
Há, no entanto, entendimento divergente, sustentando a inconstitucionalidade do dispositivo.
De maneira sucinta, mas categórica, Alice Monteiro de Barros (Curso de direito do trabalho, São Paulo: LTr, 2005, p. 1200) considera "que viola a autonomia do sindicato condicionar o exercício do direito de ação à aquiescência da outra parte".
Analisando mais detidamente a matéria, Francisco Gérson Marques de Lima (Lineamentos de direito processual do trabalho, São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 143) expõe que:
"Não andou bem a EC n. 45/2004 quando fez constar, no §2° do art. 144, CF, que as partes têm a faculdade, ‘de comum acordo’, de ajuizarem dissídio coletivo. Houve um condicionamento para o ajuizamento da ação: ambas as partes têm de concordar com isso. Ora, levando em conta a cultura laboral brasileira, especialmente a empresária, o dispositivo inviabiliza o acesso à Justiça (art. 5°, XXXV, CF); fragiliza as categorias profissionais, que dependerão da aquiescência empresarial para promover a ação; e estimula o indesejável movimento grevista, uma vez que a greve é o único outro caso autorizador da instauração da instância coletiva, o que vai contra o princípio da paz social. Além de afrontar o princípio da razoabilidade, a disposição constitucional fere a inquebrantável cláusula pétrea do acesso à Justiça (art. 60, §4°, IV, CF). Tudo isso torna inconstitucional a nova disposição, que pode ser combatida tanto pela via concentrada, quanto pela via do controle difuso, incidentalmente em cada dissídio coletivo promovido nos Tribunais do Trabalho (TRTs e TST)."
Verificada a controvérsia doutrinária, de significativa repercussão na jurisprudência, cumpre aprofundarmos a analise sobre a inconstitucionalidade do novo requisito, abordando, inclusive, as formas de controle e solução dos impasses.
No Brasil, como se sabe, o controle concentrado de constitucionalidade é realizado pelo Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade e Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
Nesse passo, já tramitam na Suprema Corte várias Ações Diretas de Inconstitucionalidade, ajuizadas em face da redação do §2° do art. 114 da Constituição Federal determinada pela Emenda Constitucional n.° 45. Há a ADI-3392, interposta pela Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL); a ADI-3423, promovida pela Confederação Nacional de Trabalhadores em Turismo e Hospitalidade (CONTRATUH), Confederação Nacional de Trabalhadores no Comércio (CNTC), Confederação Nacional de Trabalhadores na Indústria (CNTI), Confederação Nacional de Trabalhadores em Transportes Terrestres (CNTTT), Confederação Nacional de Trabalhadores nas Indústrias de Alimentação e Afins (CNTA), Confederação Nacional de Trabalhadores Metalúrgicos (CNTM) e Confederação Nacional de Trabalhadores nas Empresas de Crédito (Contec); a ADI-3431, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Estabelecimentos de Ensino (CONTEE); a ADI-3432, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Estabelecimentos de Educação e Cultura (CNTEEC); e a ADI-3520, proposta pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (CONFENEN).
Embora tenham sido formulados pedidos de medida liminar ou de medida cautelar nessas ações, o relator, Ministro Cezar Peluso, considerando a relevância da matéria e o seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, optou por submetê-las diretamente ao Pleno para julgamento definitivo, conforme autoriza o art. 12 da Lei n.° 9.868/99.
Desse modo, até o presente momento inexiste qualquer decisão de mérito do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade do dispositivo, o que permite o controle difuso de sua constitucionalidade pelos demais órgãos do Poder Judiciário. Isso ocorre porque "as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário.." (art. 103, §2°, da Constituição Federal).
Assim, uma vez firmado determinado entendimento pela Suprema Corte em decisão definitiva de mérito, fica impossibilitado o controle difuso de constitucionalidade. Essa conseqüência também decorre da concessão de medida liminar ou cautelar nessas ações, não ocorrendo, no entanto, com decisões que indeferem tais medidas, pois estas não produzem efeito vinculante, nem têm eficácia "erga omnes".
Considerando que não há, até o momento, decisão de mérito do Supremo Tribunal Federal, entendemos plenamente pertinente e adequado o controle difuso de constitucionalidade do dispositivo sob comento, tendo em vista a necessidade de pacificação social e de solução dos conflitos coletivos de trabalho, que afloram diariamente.
Importante esclarecermos, nesse momento, que a possibilidade de controle da constitucionalidade de uma Emenda Constitucional, inclusive com a declaração de inconstitucionalidade, é questão pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Para Alexandre de Moraes (Direito constitucional. 11. ed.. São Paulo: Atlas, 2002, p. 608), "é absolutamente possível ao Supremo Tribunal Federal analisar a constitucionalidade ou não de uma emenda constitucional, de forma a verificar se o legislador-reformador respeitou os parâmetros fixados no art. 60 da Constituição Federal para alteração constitucional". Exemplificando, o doutrinador elenca as seguintes ações diretas de inconstitucionalidade julgadas pelo STF: 829-3/DF, 9397/DF, 1.805/DF e 1.946/DF.
Nesse passo, toda alteração do texto constitucional deve observar obrigatoriamente os limites traçados pelo Poder Constituinte originário, sejam eles expressos ou implícitos, previstos no art. 60 da Constituição Federal.
Demonstrada a possibilidade do controle difuso de constitucionalidade de emenda constitucional, resta analisarmos o teor do §2° do art. 114 da Constituição Federal, na redação determinada pela Emenda Constitucional n.° 45.
Como já exposto, a controvérsia diz respeito ao requisito do "comum acordo" para o ajuizamento dos dissídios coletivos.
Pois bem. Entre os direitos e garantias fundamentais declarados pela Constituição Federal, encontra-se a garantia de acesso à jurisdição, prevista pelo art. 5°, inciso XXXV, que estabelece: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Trata-se, pois, do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, da ubiqüidade ou indeclinabilidade da jurisdição.
Salientamos, desde já, que há corrente doutrinária e jurisprudencial que tem defendido que o comando não é aplicável ao constituinte derivado, por se referir apenas à "lei"; no entanto, pensamos que essa não é a exegese correta do dispositivo. O termo "lei" foi aplicado em sentido amplo, contemplando todas as espécies normativas previstas no art. 59 da Constituição Federal (emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções).
Analisando o dispositivo constitucional (art. 5°, inciso XXXV), Carlos Henrique Bezerra Leite (Curso de direito processual do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 51) destaca que:
"Este princípio tem por destinatário não apenas o legislador (‘a lei não excluirá...’), pois o comando constitucional atinge a todos indistintamente. Em outros termos, a ninguém é permitido impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão. O problema do acesso à Justiça ganhou nova dimensão a partir da Constituição Federal de 1988, que, inovando substancialmente em relação à Carta que lhe antecedeu, catalogou os princípios da inafastabilidade do controle jurisdicional e do devido processo legal no rol dos direitos e garantias fundamentais, especificamente no capítulo concernente aos direitos e deveres individuais e coletivos."
Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 139), no mesmo sentido, acrescentam que:
"O princípio da inevitabilidade significa que a autoridade dos órgãos jurisdicionais, sendo uma emanação do próprio poder estatal soberano, impõe-se por si mesma, independentemente da vontade das partes ou de eventual pacto para aceitarem os resultados do processo; a situação de ambas as partes perante o Estado-juiz (e particularmente a do réu) é de sujeição, que independe de sua vontade e consiste na impossibilidade de evitar que sobre elas e sobre sua esfera de direitos se exerça a autoridade estatal."
Desta forma, é evidente que, ao estabelecer a obrigatoriedade de anuência da parte contrária para o ajuizamento do dissídio coletivo, a Emenda Constitucional n.° 45 violou o princípio da indeclinabilidade da jurisdição.
Esse princípio, como exposto, constitui um direito fundamental, integrando a parte imutável do texto constitucional, nos termos do art. 60, §4°, que elenca as denominadas cláusulas pétreas.
Ademais, a exigência em análise inviabilizará, por completo, a melhoria das condições de trabalho, tendo em vista a realidade vivenciada na luta entre o capital e o trabalho, cuja cultura patronal visa exclusivamente o lucro. É pública e notória a resistência dos empregadores, muitas vezes sem qualquer fundamento, aos pleitos que visam à melhoria salarial dos empregados. Por outro lado, também é pública e notória a hipossuficiência, a vulnerabilidade e a inferioridade econômica dos empregados, que dependem do emprego para sustento próprio e das respectivas famílias.
Nesse contexto, cumpre analisar novamente o exemplo apresentado pelo Ministro José Luciano de Castilho:
"Os empregados querem um aumento salarial e a manutenção de cláusulas sociais, os empregadores não concordam com os pedidos e vedam o dissídio coletivo. Nesta hipótese, se o sindicato obreiro tiver força estará aberta para ele a única via possível para a conquista de suas reivindicações: a greve Logo, embora não tenha sido este o desejo dos reformadores da Constituição Federal, este é o caminho que restará aos trabalhadores" (destaques acrescidos).
Ora, a função da jurisdição é a pacificação social. No caso em análise, admitindo-se a constitucionalidade da exigência do "comum acordo", chega-se a ponto de se exigir o comprometimento da paz social para, só então, permitir-se a instauração da instância.
Onde fica, nesse quadro, a tutela da ameaça a direito? E a tutela preventiva?
A única resposta possível é no sentido de que tal exigência, além de restringir o acesso à Justiça sem qualquer fundamento razoável ou proporcional, elimina, ainda, a tutela inibitória ou preventiva. Por conseguinte, os empregados, em regra, hipossuficientes, ficarão à mercê dos empregadores, em manifesta violação ao princípio da proteção vigente no direito do trabalho e no processo do trabalho.
Assim sendo, pensamos que o requisito do "comum acordo" é inconstitucional, exigindo uma rápida atuação do e. Supremo Tribunal Federal no sentido de julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidades já ajuizadas e declarar a inconstitucionalidade da expressão "de comum acordo" constante do art. 114, §2º, da Constituição Federal.