4.AÇÕES RELATIVAS À INSPEÇÃO DO TRABALHO
Ao tratar acerca da sistemática introduzida pela nova competência material da Justiça do Trabalho, é imprescindível apontar de forma analítica as ações oriundas da alteração introduzida pela EC n. 45/2004.
4.1.CONSIDERAÇÕES GERAIS
Após traçar o objeto da competência material da Justiça do Trabalho quanto às demandas oriundas dos atos administrativos decorrentes da fiscalização do trabalho, faz-se necessário apontar algumas modalidades de ações utilizáveis pelos jurisdicionados na seara laboral, sem o objetivo de esgotar o tema, mas abordar os instrumentos processuais mais comuns.
Antes, porém, verificam-se alguns elementos de aplicação geral, como procedimentos, condições e pressupostos das ações relativas aos atos da fiscalização laboral.
Como visto, o Tribunal Superior do Trabalho já pacificou entendimento, pelo menos a priori, de aplicar as regras inerentes ao processo laboral, inclusive no que tange ao sistema recursal, como previsto na Instrução Normativa n.º 27, em consonância com o art. 763 da CLT, afastando a possibilidade de desvirtuamento da especificidade do judiciário especializado.
As regras inerentes à gratuidade judiciária permanecem incólumes, aplicando os arts. 790 e 790-A da CLT, conforme redação dada pela Lei n.º 10.537, de 27 de agosto de 2002. Com isso, aqueles que provarem recebimento de valor inferior a dois salários mínimos, ou declararem condições de miserabilidade, farão jus à gratuidade da justiça, conforme previsão do § 3.º do art. 790. No caso vertente, os critérios poderão ser dilatados, pois o sujeito da relação jurídica processual, em sua maioria, serão as micros e pequenas empresas, haja vista que nestes casos o acesso à informação é mais precário, além de corresponder a quantitativo proporcionalmente superior no país.
A União, independentemente da situação que se encontra (autor ou réu), possui isenção no pagamento de custas processuais, como se extrai do inciso I do art. 790-A da CLT, embora possa ser responsabilizada pelas despesas realizadas pela parte ex adverso no caso de sucumbência do ente público. Tal isenção não se estende às entidades fiscalizadoras do exercício profissional, a teor do parágrafo único do art. 790-A.
O rito a ser adotado, quando a União for parte, não poderá ser o sumaríssimo, pois o parágrafo único do art. 852-A da CLT, inserido pela Lei n.º 9.957, de 12 de janeiro de 2000, exclui desse procedimento as demandas em que a administração pública direta seja parte. Tal vedação não se aplica aos órgãos profissionais como CREA, CRM e CRO, por exemplo. Com isso, torna-se perfeitamente possível a adoção do procedimento sumaríssimo neste caso.
Note-se que predomina a presença da União nas relações processuais em análise, posto que o Ministério do Trabalho e Emprego, pertencente à administração direta, é o maior órgão fiscalizador das relações do trabalho. Logo, perfeitamente aplicável o Decreto-Lei n.º 779, de 21 de agosto de 1969, que trata de normas processuais trabalhistas inerentes à União Federal. Esse texto normativo prevê o prazo em quádruplo para contestar (art. 1.º, inciso II); prazo em dobro para recurso (inciso III); a dispensa de depósito recursal (inciso IV); a remessa necessária em caso de julgamento total ou parcialmente desfavorável à União (inciso V); e como já previsto na CLT, isenta o pagamento de custas (inciso VI).
Embora parte da doutrina e da jurisprudência entenda que o art. 791 da CLT encontra-se revogado tacitamente pelo art. 133 da Constituição da República, entende-se inaplicável o jus postulandi nas ações inerentes à inspeção do trabalho, dada a taxatividade do instituto, cabível somente nas ações em que figuram empregadores e empregados, ou em última análise, entre tomadores e prestadores de serviços.
Verifica-se celeuma doutrinária acerca do procedimento a ser adotado com as novas competências da Justiça do Trabalho, alguns defendendo as regras previstas na CLT, outros, sob o fundamento de que esse ramo do poder judiciário não se trata mais de justiça da CLT, defendem a aplicação do CPC como regra, ressalvando, naturalmente, as ações que envolvem relação de emprego. No particular, em defesa da segunda corrente, sustentando a desnecessidade de proteção especial na relação fiscal-administrativa, leciona Edilton Meirelles:
O mesmo se diga das ações propostas contra a União, relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho. Aqui, ao certo, poder-se-á cuidar tanto da ação de execução fiscal, como de qualquer outra ação (anulatória, declaratória, mandado de segurança, etc.), entre o empregador e a União. Descabido, assim, data maxima venia, querer impor às partes, nestas ações, o rito próprio da ação trabalhista, só porque proposta perante a Justiça do Trabalho, quando sequer, nas referidas causas, se está diante de algum hipossuficiente. [59]
Evidente que a lei pacificará tal discussão, conforme previsão contida no art. 113 da CF/1988, porém, até a promulgação do texto legislativo referido naquele dispositivo constitucional, entende-se aplicável, como norma fundamental a CLT, e subsidiariamente, a legislação processual utilizada no direito processual comum, pois embora autônomo cientificamente, o direito processual do trabalho se inter-relaciona com a ciência do direito. [60] Isso já acontecia antes da promulgação da EC n.º 45/2004, com o Mandado de Segurança, a Ação Rescisória, a Ação de Consignação em Pagamento, a Ação Monitória, entre outras.
Agora, mais do que nunca se aplica o art. 769 da CLT, utilizando-se a subsidiariedade do processo comum ao processo laboral, desde que haja compatibilidade; inexista violação aos princípios juslaborais, guardadas as devidas proporções; seja possível adaptar ao andamento da ação trabalhista; [61] e não exista regramento próprio na legislação laboral. Destaca-se a exceção no que tange à execução fiscal, assim como ocorre com as ações reguladas por regras específicas.
Obviamente, não se pretende restringir à aplicação da CLT, os procedimentos complexos das novas ações advindas da reforma constitucional, mas a Justiça do Trabalho não pode correr o risco de deixar seu caráter especializado, e com isso, apresentar a morosidade já corriqueira no processo comum, em prejuízo de sua notória celeridade.
As novas ações cabíveis no judiciário laboral objetivam a execução, que compõe a classe das ações executivas, bem como a declaração, anulação ou modificação dos atos administrativos da inspeção laboral, que correspondem à classe das ações cognitivas. Nada impede, porém, que essas ações se inter-relacionam e sejam utilizadas cumulativamente, como será verificado com breve análise dos remédios processuais específicos.
4.2REMÉDIOS PROCESSUAIS
O objetivo prático desta pesquisa justifica a necessidade de enumerar algumas ações cabíveis em face da inspeção do trabalho, analisando de forma sintética, determinadas especificidades inerentes aos remédios processuais cabíveis em razão da redação dada ao inciso VII do art. 114 da Constituição.
4.2.1.Execução Fiscal
Trata-se de ação especial que visa executar a cobrança das multas aplicadas pelos órgãos da fiscalização, utilizando-se, como base legal, a Lei n.º 6.830, de 22 de setembro de 1980, e subsidiariamente a CLT, e quando ainda existir lacuna, aplicar-se-ão as regras do CPC, caso em que há uma mitigação da regra prevista no art. 1º da Lei de Execuções Fiscais (LEF), que prevê aplicação supletiva do CPC.
A Dívida Ativa oriunda da penalidade administrativa imposta pela fiscalização não se refere a tributo, conforme conceito legal previsto no art. 3.º do Código Tributário Nacional. Isso, porém, não afasta a natureza de dívida ativa da União, passível de execução fiscal (LEF, art. 2.º), pois há equiparação entre dívidas tributárias e não tributárias para fins de caracterização do débito fiscal. O termo de inscrição de dívida ativa goza de presunção de certeza e liquidez, preenchendo todos os requisitos necessários para sua exeqüibilidade. Destaca-se, contudo, que tal presunção é relativa, passível de prova em contrário, bem como de desconstituição pelo poder jurisdicional quando não observados os princípios e normas gerais do direito.
A legitimidade ativa para promover a execução fiscal é da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, como prevê o § 3.º do art. 131 da CF/88, o que possivelmente será alterado, tendo em vista que a PEC n.º 554/06 propõe a transferência de tal competência à Advocacia Geral da União, cuja tramitação encontra-se, até a conclusão deste trabalho, na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados.
O Ministério Público do Trabalho (MPT), com a roupagem trazida pela Carta Constitucional de 1988, não possui legitimidade ativa para a execução das multas impostas pela fiscalização laboral, pois há vedação de representação judicial de entidades públicas pelo parquet (CF, art. 129, IX), não sendo o art. 642 da CLT compatível com a Constituição de 1988, e, portanto, não recepcionado pelo atual sistema constitucional.
O sujeito passivo da relação processual da execução fiscal será o suposto infrator das normas trabalhistas, que poderá ser o empregador ou o contratante de mão de obra não subordinada. Entende-se inaplicável o disposto na Súmula n.º 331 do TST, e no § 2.º do art. 2.º da CLT, que prevêem, respectivamente, a responsabilização subsidiária e solidária de terceiros pelos débitos trabalhistas, a uma por se tratar de débitos de natureza fiscal, e a duas, pela necessidade de inserção do efetivo devedor no termo de inscrição da dívida. Destarte, caso aqueles sejam inseridos na dívida ativa, serão co-responsáveis, na forma do inciso I do § 5.º do art. 2.º da LEF, pois antes do ingresso na esfera judicial, o terceiro já estará inserido na relação, diferente do que ocorre quando se discute débitos de natureza trabalhista, em que a apuração da responsabilidade subsidiária ou solidária ocorre na esfera judicial.
Os requisitos da petição inicial da ação de execução fiscal estão previstos no art. 6.º da LEF, devendo indicar o juiz a quem a ação é dirigida, no caso, a um dos juizes do trabalho de primeiro grau de jurisdição, o pedido e o requerimento para a citação. Essa simplicidade é suprida pela Certidão de Dívida Ativa, que deverá instruir a ação, que se compõe de elementos para formação da relação jurídica processual. A CDA fará parte integrante da petição inicial, como se estivesse transcrita, podendo, também, constituir um único documento. Não há necessidade de requerimento para produção de provas pela Fazenda Pública, e o valor da causa, que inclui os encargos legais, será o da dívida constante na certidão.
Como ocorre no processo civil, o juiz despachará a inicial (LEF, art. 7.º), deferindo-a, se for o caso, determinando a citação, para pagamento em 5 dias ou para garantia da execução; a penhora, por depósito ou fiança, caso não ocorra o pagamento nem garanta a execução; o arresto, quando o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar; o registro da penhora ou arresto; e a avaliação dos bens penhorados ou arrestados. A ordem preferencial não se difere muito do previsto no art. 652 do CPC, devendo, na execução fiscal, respeitar a ordem encampada no art. 11 da LEF.
Depois de garantida a execução, poderá o executado opor embargos à execução no prazo de 30 dias, contados do depósito garantidor, da juntada da prova da fiança bancária ou da intimação da penhora em 30 dias, sendo em seguida designada audiência de instrução e julgamento, salvo nas causas em que versem matéria exclusivamente de direito, ou quando de direito e de fato, a prova ser exclusivamente de direito, a prova ser exclusivamente documental.
A matéria a ser discutida nos embargos é ampla, até porque, não houve processo de conhecimento, devendo ser alegada toda matéria que julgar útil à defesa, desde a ausência dos requisitos do título executivo à existência de excesso na execução.
Além dos embargos do executado, é cabível na execução fiscal a exceção ou objeção de pré-executividade, perfeitamente cabível no processo trabalhista, data venia posição contrária.[62] Com efeito, sem a necessidade de garantir o juízo, poderá o executado opor exceção de pré-executividade após a citação e antes da penhora, objetivando discutir matéria extremamente prejudicial ao prosseguimento da execução, como ausência de condições da ação ou pressupostos processuais, ou ainda, aspectos materiais relevantes, como o pagamento ou extinção da dívida.
Este instrumento processual não possui previsão legal, sendo fruto de construção doutrinária e jurisprudencial, e por isso, deve-se utilizá-lo com cautela, haja vista sua excepcionalidade. Comparando com a ação de segurança, Carlos Henrique Bezerra Leite sugere, como requisito desse instrumento processual, a prova pré-constituída através de documentos, passível de cognição sumária e exauriente. [63]
Neste caso, sendo admitida a pré-executividade, com posterior julgamento de mérito, caberá agravo de petição, posto que haverá decisão terminativa do processo executório. Tal instrumento recursal também será utilizado no caso de decisão dos embargos à execução. Logo, conclui-se que na execução fiscal das multas impostas pela fiscalização laboral serão cabíveis como instrumentos recursais, somente os embargos de declaração e o agravo de petição.
A dívida ativa só poderá ser discutida judicialmente, em regra, através da execução fiscal, salvo os casos em que são cabíveis o mandado de segurança, ação de repetição de indébito ou a ação anulatória, como prevê o art. 38 da LEF. Acresce-se a este rol, contudo, a ação declaratória prevista no art. 4.º do CPC, acolhida amplamente pela jurisprudência. Tais ações serão oportunamente analisadas, porém, faz-se necessário destacar a possibilidade de interposição incidente da ação anulatória, isto é, quando já iniciada a execução fiscal.
O dispositivo supracitado exige o depósito preparatório do valor do débito como pressuposto para interposição da ação anulatória, o que é afastado pela jurisprudência e doutrina dominante, considerando aquela exigência como inconstitucional ante o princípio da inafastabilidade da jurisdição e o direito de petição.
O extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR) editou a Súmula n.º 247, publicado no Diário da Justiça de 20 de outubro de 1987, perfeitamente aplicável, consolidando entendimento no sentido de afastar a exigência do depósito previsto no art. 38 da Lei n.º 6.830/80 como pressuposto da ação anulatória do débito fiscal.
Contudo, acaso haja o depósito, a fazenda pública está impedida de iniciar a execução fiscal. Porém, quando a interposição da ação anulatória ocorrer após o início da ação executiva, aquela substituirá os embargos à execução e suspenderá o processo executivo, considerando a prejudicialidade entre as demandas, o que somente acontece quando garantido o juízo, conforme posicionamento já pacificado no STJ (Precedentes: REsp. n.º 763.413/RS, DJ de 07/11/05; REsp. n.º 764.612/SP, DJ de 12/09/05; AgREsp. 20052035494, DJU de 10/04/06).
Todavia, não sendo garantido o juízo, a ação anulatória e a executiva correrão paralelamente, mas poderão ser prejudiciais, podendo ocasionar "litispendência (se houver identidade de elementos), conexão (se coincidirem a causa de pedir ou o pedido) e continência (se uma for mais abrangente que a outra)". [64]
Admite-se a interposição de ação autônoma, inclusive após a extinção da execução, já satisfeita, contanto que inexista resolução do mérito de embargos à execução ou exceção de pré-executividade, caso que a ação estaria acobertada pelo manto da coisa julgada. Entrementes, o administrado poderá ajuizar ação com o objetivo de desconstituir o crédito, e consequentemente, o título executivo, cumulada com ação de repetição de indébito.
Note-se que a execução dos créditos da fazenda pública, além de regulada por lei especial, foi moldada pela jurisprudência e através de construção doutrinária do judiciário ordinário, o que certamente será observado na seara trabalhista até a consolidação dos entendimentos com a peculiaridade do judiciário especializado, garantindo aos jurisdicionados uma maior segurança jurídica.
4.2.2.Ações Ordinárias
Os atos da inspeção laboral poderão ser questionados na Justiça do Trabalho por ações que não tenham especificidade, isto é, que não possuem rito estabelecido por norma específica. Estas ações são denominadas ordinárias, sendo aplicável o procedimento comum a todas as ações que não possuírem rito próprio ou especial.[65] Trata-se, portanto, de ação ordinária de processo de conhecimento, objetivando anular, modificar ou declarar direito inerente aos atos administrativos, mormente quanto às penalidades.
Todavia, as dúvidas que poderão surgir referem-se ao procedimento a ser adotado, ou seja, o rito, a forma e a maneira que se desenvolvem os atos processuais. Sabe-se que no processo civil há o procedimento comum, que subdivide-se em ordinário e sumário; e o procedimento especial, com regramento específico.
O processo trabalhista também se divide em comum e especial, sendo que aquele se subdivide em ordinário, sumário e sumaríssimo; enquanto o procedimento especial se refere às ações específicas disciplinadas na CLT. Há ainda, ações especiais do processo comum aplicáveis ao processo laboral, como a ação monitória e a ação rescisória.
Seguindo o entendimento do TST, os procedimentos das ações ordinárias utilizadas serão os previstos na legislação trabalhista. Assim, nas ações comuns movidas em face dos atos praticados pela inspeção do trabalho serão utilizados os procedimentos ordinário e sumário, restando excluído o rito sumaríssimo, tendo em vista a vedação da utilização deste procedimento quando a Fazenda Pública compuser a relação jurídica processual, nos termos do parágrafo único do art. 852-A do texto celetista, salvo quando se tratar de órgão de fiscalização desvinculado da União.
O procedimento ordinário trabalhista está previsto nos arts. 837 a 852 da CLT, sendo necessário adaptar à particularidade que o caso exige, perfeitamente cabível a utilização supletiva do CPC, na forma do art. 769 da CLT. É interessante frisar que as regras do processo comum, embora subsidiário, serão, no caso concreto, amplamente utilizadas. Não é aplicável, por exemplo, o princípio conciliatório tão comum na Justiça do Trabalho, haja vista o interesse público que norteia os processos que envolvem a fiscalização do trabalho.
Como exemplo de instituto trazido pelo processo comum, cita-se o julgamento antecipado da lide, de extrema relevância no particular, tal como previsto no inciso I do art. 330 do Estatuto Processual Civil, podendo a sentença ser proferida diretamente quando a questão envolver matéria exclusivamente de direito, ou quando de direito e de fato, ser dispensada a produção de prova em audiência, limitando-se a instrução à prova documental. A controvérsia em torno dos atos da administração pública, em regra, não dependerá de verificação de ocorrência de determinado fato, mas da forma como interpretar a norma e da observância dos princípios gerais do direito na aplicação das sanções administrativas.
Demais, quando a causa não ultrapassar dois salários mínimos, que denominam-se como causas de alçada, adota-se o procedimento sumário, previsto nos §§ 3.º e 4.º do art. 2.º da Lei n.º 5.584/70. Nesse caso, a celeuma se refere à irrecorribilidade das sentenças, salvo quando tratar-se de matéria constitucional. Com isso, a remessa necessária prevista no Decreto-lei n.º 779/69 é mitigada, conforme entendimento já consolidado no Enunciado n.º 330 da Súmula do TST, não estando sujeito ao duplo grau de jurisdição a condenação contra a Fazenda Pública em valor inferior a 60 (sessenta) salários mínimos.
As ações ordinárias oriundas do inciso VII do art. 114 da Constituição poderão versar sobre questões diversas e conter pedidos variados, desde que atendidos os pressupostos processuais e as condições da ação. Todavia, as ações mais comuns, in casu, são as anulatórias e declaratórias, citadas pela unanimidade da doutrina como os remédios processuais cabíveis em face da inspeção laboral.
A principal diferença entre tais ações está no momento de sua interposição, pois a ação anulatória se reserva aos casos em que o débito já esteja inscrito na dívida ativa, podendo ser ajuizada inclusive depois de iniciada a execução; ao passo que a ação declaratória de inexistência ou nulidade é manejada antes da inscrição do crédito fiscal não-tributário.[66]
Destarte, caso o auto de infração não tenha sido impugnado administrativamente, ou seja, confirmado pela instância administrativa superior, e, por conseguinte, haja inscrição na dívida ativa, o empregador, se for o caso, poderá interpor ação anulatória com o objetivo de desconstituir o débito, aduzindo vício ou defeito no ato administrativo, gerando sua anulabilidade.
Entretanto, antes da respectiva inscrição, caberá a ação declaratória de inexistência ou de nulidade, que poderá ser em face do próprio auto de infração ou da decisão administrativa que o julgou procedente.
Na ação declaratória, com fulcro no art. 4.º do Código de Processo Civil, pode o autor pedir a existência ou inexistência de relação jurídica, bem como a nulidade do ato administrativo, sustentando, por exemplo, a preclusão ou prescrição, bem como a lavratura de autos de infração por autoridade incompetente, ou com assinatura falsa.
Proposta a ação declaratória, com ulterior ajuizamento de ação constitutiva, condenatória, executiva ou mandamental, há posicionamento doutrinário que sustenta a existência de litispendência, sob o argumento de "que a ação declaratória poderá substituir as outras ações". [67] Isso, porém, quando há identidade de causa de pedir e pedido, sendo possível sua proposição cumulada com ação para condenação.
Vale dizer, regra geral, que as ações deverão ser processadas cumulativamente, por conexão ou continência, pois é pouco provável a identidade de todo o objeto (pedido e causa de pedir) da ação. Seria o caso de interposição de ação declaratória em face de penalidade administrativa pleiteando nulidade na sua formação, e posteriormente, após a inscrição em dívida ativa, interpor ação anulatória para desconstituir o título executivo. Com isso, pelo princípio da economia processual, latente no processo laboral, haverá a continência das ações, pois o objeto de uma abrange a outra.
A ação declaratória não possui limites no ordenamento jurídico, aplicável tanto nas relações privadas quanto nas relações de direito público, como no particular, o que é pacífico na jurisprudência contemporânea, embora o Supremo Tribunal Federal, em passado remoto, tenha julgado inadequada a utilização dessa ação sob o fundamento de existência de outros procedimentos judiciais pertinentes (STF, 1.ª T., RE n.º 31.014, 26 de julho de 1956).
É indiscutível o cabimento de ação declarativa para se impugnar ato administrativo sancionador da inspeção do trabalho, que agora deverá ser proposta na Justiça do Trabalho.
Observe-se, contudo, que não há relevante diferença com a ação anulatória, a não ser quanto ao momento de sua interposição. Autorizada doutrina, porém, criticando aquela posição então adotada pelo STF, afirma que "na verdade não há nenhuma distinção entre uma e outra: a ação anulatória de débito fiscal nada mais é que uma ação declaratória negativa, em que se pretende o reconhecimento da inexistência de uma dívida fiscal". [68]
A doutrina que estuda a nova competência da Justiça do Trabalho não questiona o cabimento e cita as ações anulatórias e declaratórias em face do ato administrativo sancionador como novas modalidades de instrumentos processuais cabíveis na Justiça do Trabalho, mas não enfrenta o tema, o que é natural, considerando que a alteração da competência material aqui tratada dependerá de profundo estudo para construção teórica sobre o tema.
Houve a quebra de paradigma no ramo juslaboral, com a mitigação do protecionismo, que perdeu sentido em razão da prestação da tutela jurisdicional em que não envolve apenas a relação capital trabalho, mas também as relações de caráter publicista entre o Estado e o capital. [69]
No caso vertente, o objeto da ação, seja anulatória ou declaratória, será amplo, cabendo desde a discussão dos requisitos da formação do ato administrativo, à ponderação dos princípios gerais do direito.
Em recente decisão, o Tribunal Superior do Trabalho negou provimento ao Agravo de Instrumento em Recurso de Revista interposto pela União (AIRR 226/2005-110-03-40.7, DJ de 13/10/2006), confirmando decisão do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 3.ª Região, com jurisdição em Minas Gerais, que negou provimento ao recurso ordinário interposto em face de sentença que anulou penalidades impostas pela fiscalização do trabalho, sob o argumento de que embora o ato goze de presunção de legalidade, não foram observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na lavratura dos autos de infração. [70]
No caso específico, a empregadora foi autuada em fiscalização dirigida por não apresentar ao Auditor Fiscal os registros de empregados, o livro de inspeção e o quadro de horário de trabalho, oportunidade em que - convertendo para fiscalização indireta - fora designado dia e hora para apresentação dos documentos. Ocorre que a empregadora chegou ao local respectivo com duas horas de atraso, motivo pelo qual se aplicou nova multa por violação ao § 4.º do art. 629 da CLT. Objetivando desconstituir o auto de infração, houve a interposição da ação anulatória com pedido de antecipação dos efeitos da tutela.
A sentença proferida pelo juízo da 31.ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte rejeitou o pedido de tutela antecipada, mas julgou procedente a ação, anulando o ato administrativo. Inconformada, a União recorreu ao Tribunal daquela região, que manteve a decisão de piso. Ambas as decisões se fundaram na ausência de observância do princípio da proporcionalidade pela inspeção do trabalho, visto que considerou de excessivo rigor a interpretação do dispositivo supostamente violado, não havendo qualquer prejuízo para a atuação estatal o fato de atraso na apresentação de documentos requisitados. O recurso de revista interposto não obteve seguimento por ausência de pressuposto recursal, o que fora mantido pelo TST no julgamento do agravo de instrumento.
A tese da União se baseou na exclusividade de competência para realização da fiscalização do trabalho, bem como em suposta violação do princípio da legalidade ao elastecer prazo (ainda que pequeno) para apresentação de documentos, além de sustentar a vinculação do agente estatal diante da verificação de violação à legislação trabalhista. Tais fundamentos, contudo, foram afastados por todas as instâncias do judiciário trabalhista, com inegável competência para apreciar as novas demandas advindas com o novel inciso VII do art. 114 da Carta Constitucional.
Ademais, outra modalidade de ação ordinária cabível no processo laboral é a ação de repetição de indébito, cujo objetivo é afastar o enriquecimento ilícito da Fazenda Pública, sendo disciplinada pelo art. 165 do CTN, que possibilita ao administrado a restituição total ou parcial do valor pago indevidamente. Trata-se instituto oriundo do direito civil, como previsto no art. 876 do Código Civil (CC), que impõe àquele que recebeu valor indevido a obrigação de restituir, alcançado pela ação de repetição de indébito.
O prazo para interposição desta ação, como dispõe o artigo 168 do CTN, é de cinco anos, a contar do pagamento da multa, ou do trânsito em julgado de decisão que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido o auto de infração ou a decisão administrativa condenatória.
Poderá ocorrer a cumulação de ação anulatória ou declaratória de nulidade da penalidade administrativa com a ação de repetição de indébito, hipótese que em caso de desconstituição do ato administrativo, a decisão também determinará a devolução do valor pago indevidamente.
É a estratégia mais correta na defesa dos autuados pela inspeção do trabalho, pois considerando a possibilidade de depósito da metade do valor da multa imposta, quando não houver interposição de recurso administrativo, o autuado poderá ajuizar ação declaratória pleiteando a nulidade de decisão administrativa cumulada com o pedido de devolução do valor já pago.
Destaca-se ainda, a utilização das ações ordinárias que objetivam uma imposição negativa da administração, isto é, evidenciando a existência de reiteradas autuações administrativas, busca-se a tutela jurisdicional para determinar a abstenção da inspeção do trabalho no que tange à determinada matéria, o que poderá ser cumulada com as demais ações referidas.
As ações ordinárias certamente exigirão maior preparo dos magistrados trabalhistas, considerando a amplitude da matéria a ser discutida, além da necessidade de adequação às rotinas da justiça laboral, sem prejuízo da prestação da tutela jurisdicional célere e eficaz, que já é marca do judiciário especializado, alcançando sempre a sua maior finalidade, a valorização do trabalhador.
4.2.3.Mandado de Segurança
O Mandado de Segurança, previsto inicialmente da Carta Constitucional de 1934, já é por demais conhecido entre os operadores do direito processual do trabalho, pois independentemente do ramo jurídico, o mandamus sempre foi utilizado como remédio heróico frente às autoridades estatais.
Contudo, na seara laboral, antes da promulgação da EC n.º 45/04, o mandado de segurança era impetrado no TRT ou no TST, conforme cada caso, mas somente em taxativas situações, como a impugnação de decisão interlocutória de antecipação dos efeitos da tutela prolatada por juiz do trabalho, tal como previsdo no item II da Súmula n.º 414 do TST.
Agora, porém, além dos atos judiciais, o objeto do writ poderá ser ato praticado por autoridade da fiscalização do trabalho, que será impetrado perante a Vara do Trabalho, o que antes da reforma do judiciário era de competência da Justiça Federal. Logo, o empregador ou terceiro não empregador poderá utilizar-se do Mandado de Segurança para discutir a validade do ato da fiscalização trabalhista, compreendido, além das penalidades, qualquer ato, ilegal ou arbitrário, cuja prática gere violação a direito líquido e certo.
Assim, a ação de segurança oriunda do inciso VII do art. 114 está prevista no inciso LXIX do art. 5.º da Carta Magna, bem como na Lei n.º 1.533/51, com enorme alcance, podendo ser apreciado não apenas a legalidade, mas a constitucionalidade do ato administrativo praticado pela inspeção do trabalho. [71]
Além das condições genéricas da ação – legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurídica –, o Mandado de Segurança exige o preenchimento de pressupostos específicos para sua admissibilidade, quais sejam: direito líquido e certo; ilegalidade ou abuso de poder; ato de autoridade pública; e impossibilidade de utilização do habeas corpus e habeas data.
Faz-se mister esclarecer a questão da legitimidade passiva na ação de segurança, pois diferente do que ocorre com as demais ações, o remédio constitucional será impetrado em face da autoridade que praticou o ato lesivo, isto é, no particular, não a União ou a Delegacia Regional do Trabalho, mas em face do Auditor Fiscal do Trabalho quando se impugna auto de infração, por exemplo, ou do Delegado ou Subdelegado Regional do Trabalho, quando o objeto da ação é a decisão administrativa, que nada mais é do que um ato administrativo. Assim, deverá haver a indicação do executor do ato, e caso haja confirmação por autoridade superior, o respectivo agente estatal também deverá ser indicado, [72] porém, no caso em estudo, havendo decisão administrativa de autoridade superior considerando o ato impugnado, procedente, esta autoridade será a parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda.
O direito líquido e certo, que além de pressuposto específico, é a finalidade última do writ, consiste no elevado grau de plausibilidade do direito, bem como a verificação de plano de sua certeza. Na prática, nada mais é que a existência de prova documental robusta que possibilita ao julgador verificar a existência do direito sem necessidade de dilações probatórias.
Demais, outro pressuposto específico para o cabimento do mandamus é a existência de ilegalidade do ato praticado pela inspeção do trabalho, ou a ocorrência de abuso de poder.
O conteúdo de ilegalidade é literal, pois o ato praticado sem a observância da legislação pertinente, sem prejuízo, obviamente, do texto constitucional, será considerado inválido (ilegal ou inconstitucional), e, portanto, passível de impugnação via mandado de segurança. Ocorre que a caracterização de abuso de autoridade poderá causar maior celeuma ou dúvida para cabimento do writ, haja vista a subjetividade de seu conceito, além de depender de análise mais apurada do caso concreto.
No particular, é necessário observar a limitação dos poderes conferidos aos agentes da fiscalização, dotados do poder de polícia para inspeção das condições de trabalho, bem como do cumprimento da legislação trabalhista. A limitação, além das normas legais e constitucionais, são os princípios norteadores da atividade estatal, notadamente os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.
A Lei n.º 4.898, de 9 de dezembro de 1965, que regula o processo administrativo nos casos de abuso de autoridade, elenca alguns atos ditos abusivos, esclarecendo, de forma exemplificativa no art. 3.º, que haverá abuso de autoridade quando ocorrer violação aos direitos: da liberdade de locomoção; da inviolabilidade do domicílio; do sigilo de correspondência; da liberdade de consciência e de crença; do livre exercício de culto religioso; da liberdade de associação; dos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto; do direito de reunião; da incolumidade física do indivíduo; e dos direitos e garantias legais asseguradas ao exercício profissional.
Acresce-se a esse rol, o livre exercício da atividade econômica, que corresponde ao direito mais transgredido por autoridades destituídas de critérios razoáveis, haja vista que o objetivo da fiscalização do trabalho não é a arrecadação de receita para o Estado, mas a proteção e valorização do trabalho humano, o que depende, em última análise, da manutenção da atividade empresarial, que na maior parte é exercida por pequenas organizações empresariais.
Além disso, o art. 4.º da Lei n. 4.898/65 prevê outras hipóteses caracterizadas como abusivas, sendo perfeitamente aplicável, in casu, o disposto no inciso h, que tipifica como abuso de autoridade o "ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal". [73]
O Projeto de Lei n. 2.961/97, que prevê alterações naquele texto normativo, poderá incluir outros atos abusivos, como a instauração de inquérito administrativo, com propósito de perseguição, ou para satisfazer simples sentimento pessoal ou convicção política; a manifestação por autoridade administrativa, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre investigação, inquérito ou processo; e revelar ou permitir que cheguem ao conhecimento de terceiros fatos ou informações de que tenha ciência em razão do cargo e que violem o interesse público e o sigilo legal, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.
Além disso, o mandado de segurança somente será cabível em face de atos praticados por autoridade pública. Além dos atos perpetrados pelos agentes do Ministério do Trabalho, compreende-se como autoridade pública os representantes dos órgãos de serviços de fiscalização do exercício profissional, tendo em vista que se trata de competência delegada pelo poder público, tal como previsto no art. 58 da Lei n.º 9.649, de 27 de maio de 1998.
Com efeito, além dos casos em que o mandamus já era processado perante o judiciário laboral, como nos casos de reintegração provisória de emprego, ou impugnação de decisão de antecipação de tutela antes da sentença, agora terá guarida para impugnar o ato administrativo das autoridades pertencentes aos órgãos da inspeção do trabalho, ajuizado perante o juízo de primeira instância.
4.2.4.Ação Cautelar
Embora já cabível na Justiça do Trabalho antes da promulgação da Emenda Constitucional n.º 45/04, as ações cautelares também obtiveram maior alcance com o texto dado ao inciso VII do art. 114 da CF/88.
O processo cautelar, autônomo do processo cognitivo e executivo, destina-se à futura realização de direito substancial, consubstanciada pela prestação da tutela jurisdicional mediata, criando um meio para assegurar a efetividade de outro processo, o principal.
Todavia, é interessante observar o equívoco da utilização da ação cautelar como medida satisfativa do direito material, confundido com o instituto da tutela antecipada, hipótese em que faltará interesse de agir no processo cautelar. Esta busca a antecipação do direito efetivamente pretendido, como por exemplo, a desconstituição de autos de infração no bojo de ação anulatória. O objeto da ação principal é a desconstituição das penalidades administrativas, e a antecipação da tutela, atendidos os requisitos do art. 273 do CPC, produzirá os efeitos da sentença satisfativa previamente. Com efeito, a ação cautelar garante a realização do direito em momento posterior.
Não obstante a previsão contida nos incisos IX e X do art. 659 da CLT, que elencam medidas de cunho liminar na seara laboral, é pacífico o cabimento das ações cautelares no processo do trabalho, tal como previsto no Código de Processo Civil, mormente agora, com a considerável ampliação da competência material da Justiça do Trabalho. Contudo, com o avento da tutela antecipada, diminuiu-se a utilização da ação cautelar.
Seguindo a classificação adotada por Alexandre Freitas Câmara, [74] tem-se que as medidas cautelares classificam-se quanto à tipicidade, quanto ao momento da postulação e quanto à finalidade.
A classificação quanto à tipicidade divide as medidas cautelas em dois tipos, as medidas típicas, que possuem regramento específico, são medidas específicas para determinadas circunstâncias, como ocorre com o arresto ou seqüestro; e as medidas atípicas, também chamadas inominadas, que não possuem descrição no ordenamento jurídico, que são concedidas através do poder geral de cautela do juiz. Quanto ao momento da medida cautelar, cite-se as medidas antecedentes, interpostas em período anterior à instauração do processo principal; e as medidas incidentes, que são utilizadas no curso do processo principal. A classificação segundo a finalidade, verifica-se a existência de dois tipos: as medidas de garantia de cognição e as medidas de garantia da execução.
O processo cautelar caracteriza-se por sua instrumentalidade, temporariedade, revogabilidade, modificabilidade e fungibilidade.
Além das condições gerais da ação, bem como dos pressupostos de desenvolvimento do processo, na ação cautelar faz-se necessário comprovar o fumus boni iuris, que consiste na existência de probabilidade do direito pretendido, bem como o periculum in mora, que consiste na existência, de plana verificada, da probabilidade de prejuízo danoso em caso de demora da prestação da tutela jurisdicional.
Em cotejo com o art. 765 da CLT e do art. 798 do CPC, verifica-se que o juiz do trabalho detém o poder geral de cautela, podendo conceder medida cautelar inominada - atípica - para resguardar direito ou bem suscetível de perecimento até a sentença final. Aplicam-se, in casu, as regras previstas nos arts. 801 a 812 do CPC, com a adequação que couber à justiça laboral.
As ações cautelares específicas estão previstas nos arts. 813 a 887 do CPC, ressalvadas a medidas não cabíveis no processo laboral, como a posse em nome de nascituro, os alimentos provisionais e o arrolamento de bens.
No caso vertente, as ações cautelares em face da fiscalização do trabalho poderão ser amplamente utilizáveis, seja a medida inominada, seja a medida tipificada. Como exemplo, pode-se citar a ação cautelar de exibição, prevista nos arts. 844 e 845 do CPC, objetivando a apresentação de relatório da inspeção do trabalho em juízo, quando não obteve extrajudicialmente.
Necessário frisar que o processo cautelar possui relação de dependência com o processo principal, pois se este é extinto, a medida cautelar perde seu objeto. Como exemplo de medida cautelar, já em razão da nova competência da Justiça do Trabalho, ajuizou-se Ação Cautelar Inominada em desfavor da União, com pedido de liminar, tombada sob o n.º 00614.2005.005.14.00-0, no Estado de Rondônia, objetivando a suspensão de multa administrativa até julgamento definitivo da ação principal, bem como a exclusão do nome do autor do Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal (CADIN), tendo em vista sua inscrição na Dívida Ativa por infração às normas trabalhistas, a qual pretendia desconstitui-la, ao argumento de que o procedimento administrativo que a originou violou o direito de defesa, previsto inciso LV do art. 5.º da Constituição Federal. No caso a liminar fora deferida, porém, o processo principal havia sido extinto com resolução do mérito, razão pela qual aquela medida liminar não teve seguimento.
Evidente, portanto, o cabimento da ação cautelar em face dos órgãos da inspeção do trabalho, a fim de garantir a eficácia de posterior ação para discussão dos atos administrativos.