Resumo: Análise da legalidade da demissão por justa causa. Análise das normas constitucionais protetivas ao trabalhador.
Palavras-chave: vacina; Covid-19; demissão por justa causa; normas constitucionais.
Introdução
Vivemos num mundo em transição à pós pandemia COVID-19, e enfrentamos novos desafios diariamente.
Não diferentemente da classe empresarial que foi obrigada a se adaptar às normas sanitaristas, para reabrirem seus comércios, e fazer com que a economia desestagnar-se; os empregados obrigaram-se a readaptação neste novo contexto.
O presente artigo, busca resguardar os direitos constitucionais dos empregados, à manutenção dos direitos trabalhistas duramente conquistados, à observância dos princípios basilares do Direito do Trabalho, sob o enfoque deste “novo normal”.
Nosso objetivo é nortear os empregados que se sentem pressionados a tomarem uma decisão de se imunizar, quando ainda têm dúvidas quanto a eficácia e consequências das novas vacinas disponibilizadas, e seu amparo jurídico.
Deixamos claro que este trabalho não tem o condão de analisar os produtos imunizantes oferecidos, cabendo a cada um pesquisar sua forma e conteúdo.
Demissões por Justa Causa
Na Consolidação das Leis do Trabalho, a demissão por justa causa é a possibilidade que a empresa tem de dispensar um colaborador, caso ele tenha cometido alguma falha, considerada grave.
Todavia, não cabe ao empregador definir o que seja considerado uma falta grave, já que o artigo 482 do mesmo “códex”, elenca os motivos, conforme abaixo discriminados:
- Ato de improbidade;
- Incontinência de conduta ou mau procedimento;
- Negociação habitual no ambiente de trabalho;
- Condenação criminal do empregado;
- Desídia no desempenho das respectivas funções;
- Embriaguez habitual ou em serviço;
- Violação de segredo da empresa;
- Ato de indisciplina ou insubordinação;
- Abandono de emprego;
- Ato lesivo da honra ou da boa fama, ou ofensas físicas praticadas no serviço; contra qualquer pessoa;
- Ato lesivo da honra ou da boa fama, ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos;
- Prática constante de jogos de azar;
- Atos atentatórios à segurança nacional;
- Perda da habilitação profissional.
Ocorre, que um fenômeno tem ocorrido neste ano, as demissões por justa causa, porque o empregado se recusa a tomar a vacina COVID-19, e isto têm gerado muitas dúvidas quanto a sua validade jurídica.
Recentemente, uma auxiliar de limpeza de um Hospital foi demitida por justa causa após a recusa em tomar vacina contra o novo coronavírus, conduta esta que foi considerada pela empregadora como ato de indisciplina e insubordinação. A trabalhadora, buscou amparo judicial, pedindo a reversão da demissão por justa causa; contudo, teve seu pedido negado pela Justiça do Trabalho de primeira instância e confirmada a decisão em segunda instância, sob a justificativa de que os interesses dela não prevalecem sobre os interesses coletivos, conforme decisão nos autos do processo nº 1000122-24.2021.5.02.0472, o qual não tem caráter vinculante.
Decisão do STF
O posicionamento do STF no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6.586 e 6.587 e do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) 1.267.879, em dezembro do ano passado, decidiu que o governo federal, os estados, o Distrito Federal e os municípios podem estabelecer medidas legais pela obrigatoriedade, mas não podem determinar a vacinação forçada.
Ainda, pela decisão, nenhuma lei poderá prever que o cidadão seja levado à força para tomar a vacina, mas a eventual norma poderá prever a restrição de direitos pela falta de comprovação da vacinação, como deixar de receber um benefício, ser proibido de entrar em algum lugar ou ser impedido de realizar matricula escolar na rede pública de ensino.
Portanto, inferimos que a base legal para os empregadores dispensarem seus colaboradores devido a recusa de imunização, não está prevista nas normas trabalhistas explicitamente, e os julgamentos à favor da demissão por justa causa ainda podem ser reanalisados sob a ótica constitucional e da LGPD a qual iremos analisar mais adiante.
Na realidade toda celeuma no STF, foi justamente porque o empregador tem que garantir um ambiente saudável à seus funcionários, um dos direitos sociais, que buscam a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.
Contudo, se fosse respeitado o artigo 15 do nosso Código Civil, a saber, “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”, e se é escolha do funcionário não imunizar-se, em tese acabou a responsabilidade do empregador caso este venha a contaminar-se no trabalho, não é verdade ? Portanto, esta retórica “cai por terra”.
Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD)
Outro ponto a ser analisado pelos nossos juristas e tribunais, seria a aplicação do artigo 5º, II, da LGPD, o qual prevê expressamente: “II - dado pessoal sensível: dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural;”
Com essa fundamentação, os empregados que não desejam se vacinar podem argumentar que a ausência do seu consentimento seria o suficiente para a negativa de apresentação do comprovante de imunização, ou seja, não haveria, supostamente, base legal para que o empregador exija tal documento.
Dispensa Discriminatória
A empresa pode demitir seus funcionários desde que devidamente indenizadas suas verbas trabalhistas, e que tal demissão não demonstre ser discriminatória.
Neste ponto, o empregado dispensado porque não tomou vacina, terá direito à reparação pelo dano moral, podendo ainda optar entre a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais e a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais; de acordo com a Lei 9.029/95, a qual, proíbe práticas discriminatórias para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho.
Imposições da Constituição Federal
Ressalta-se, que qualquer lei estadual referente a obrigatoriedade da vacinação no ambiente de trabalho, não tem aplicação, tendo em vista que o art. 22, inciso I da CF estabelece que compete privativamente à União legislar sobre o Direito do Trabalho.
Portanto, mesmo que uma lei estadual (ou municipal) trate ou venha a tratar sobre a compulsoriedade da vacinação, esta norma alcançará apenas os aspectos sanitários, não se estendendo, automaticamente, ao direito trabalhista.
Sob outro viés, a obrigatoriedade em vacinar ou não, há dois direitos constitucionais que são colocados na balança: a liberdade individual (art. 5º CF) e a saúde pública (art. 196 da CF).
Como transcorrido acima, a decisão do TRT 2ª Região, baseou-se na premissa de que não se pode promover o bem individual em face do coletivo, em outras palavras.
Embora o acórdão, preveja que o direito coletivo sempre prevalece sobre o individual, se o indivíduo decidir não se vacinar e ficar em casa, ou mesmo que sair de casa, se proteger mantendo a distância e utilizando máscara, o Estado nada pode fazer.
Da mesma forma, se o empregado decide não se vacinar, mas toma todas as medidas preventivas (utiliza máscara de proteção; desinfeta as mãos com álcool gel, mantém o distanciamento social), está a empresa autorizada a lhe demitir ?
Devemos lembrar que a demissão é a forma mais grave de punição do empregador, e deve ser aplicada em última hipótese, depois que ofereceu ao trabalhador a possibilidade dele trabalhar em home office; e caso ele não se atente as normas de segurança e higiene do trabalho.
Ressaltamos ainda, a previsão constitucional do inciso X do artigo 5° da Constituição Federal diz que a intimidade, a vida privada, honra e até a imagem das pessoas são direitos invioláveis, e se houver violação, isto será passível de indenizações por dano moral.
Da mesma forma, cabe destaque a previsão do artigo 5º, II, que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei.
O “caput” do artigo 5º : “ Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”
Além dos direitos fundamentais, destaca-se ainda o direito ao trabalho (direito social), conforme depreende-se do artigo 6º e 7º da CF.
Note-se:
“Art. 7º CF São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros;”
Mister salientarmos que na imposição de sanção administrativa há necessidade de observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, tal como estabelece no artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição da República.
Portanto, diante das análises das normas constitucionais, como o Brasil não está em Estado de Sítio ou Estado de Defesa, a nossa Constituição Federal está vigente.
Ratifica ainda, art. 1 da portaria interministerial n.9, de 27 de maio de 2020 que assegurou os direitos fundamentais as pessoas quando das medidas enfrentadas pela sociedade contra a covid, ou seja, os direto constitucionais fundamentais ficam mantidos:
1) todos tem o mesmo direito perante a Lei (seja vacinado ou não);
2) direto de ir e vir garantido;
3) direto a ir trabalhar garantido.
Projeto de Lei nº 149/2021
De acordo com Agência Câmera de Notícias, o Projeto de Lei 149/21 de autoria da deputada Carla Zambelli, proíbe a dispensa por justa causa de empregado que não quiser ser vacinado contra o novo coronavírus.
Pela proposta em análise na Câmara dos Deputados, será considerada discriminatória a dispensa que tenha como motivação a recusa do empregado à imunização contra a Covid-19. O empregador que ferir as medidas estará sujeito ao pagamento das verbas trabalhistas e indenização de danos materiais e morais eventualmente apurados.
A deputada, afirma sua proposta justamente na decisão do SFT de que embora não possa forçar ninguém a se vacinar, o Estado pode impor medidas restritivas a quem se recusar a tomar o imunizante, portanto, trata-se de uma “norma em branco” que depende de legislação estadual específica.
Considerações Finais
Buscamos basear nosso entendimento jurídico sobre a nossa norma constitucional. Sabemos que a Constituição de um país, é sua norma máxima, que está para legitimação e garantias da sociedade, bem como, de controlar e limitar o poder do Estado.
Após a análise aqui apresentadas as conclusões não pode ser a mais óbvia possível, qual seja, o direito ao trabalho contra a dispensa injusta e arbitrária, fere princípios e direitos constitucionais, passíveis de reversão e indenização.
Referências
Direitos constitucionais dos trabalhadores e dignidade da pessoa humana : homenagem ao ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello / Nilton Carlos de Almeida Coutinho, coordenador. — São Paulo : LTr, 2015.
https://www.conjur.com.br/2021-ago-05/pallota-vacinacao-obrigatoria-justa-causa-stf-lgpd