7.Da proteção
O credor, diante do não pagamento da renda por parte do arrendatário, recorria ao pretor que, através do interdictum Salvianum [53], fazia valer a sua hipoteca sobre os invecta et illata, compelindo o devedor a transferir-lhe a posse dos mesmos. Esse interdito era, por vezes, ineficaz, pois somente se aplicava contra a pessoa do devedor [54], não alcançando terceiros [55], aos quais, porventura, estavam alienados os bens.
Surgiu então a ação criada por um pretor chamado Servius Sulpicius Rufus – actio Serviana –, através da qual o credor ficava possibilitado de entrar na posse dos invecta et illata, independentemente de quem detivesse o poder, fosse o locatário, fosse um terceiro [56].
No caso da necessidade de se intentar uma ação contra terceiro possuidor do bem dado em garantia, o pretor deveria verificar alguns pressupostos [57] antes de condenar o devedor na transferência dos bens garantidores para o credor:
a)se havia realmente se concretizado um pignus conventum;
b)se, no momento em que foi realizada o pignus conventum, a coisa objeto da garantia tivesse in bonis do hipotecante;
c)se a obrigação que originou a garantia não estava extinta.
Em princípio, a actio Serviana, só era aplicada nos casos de arrendamento de bens rústicos [58]. Mais tarde, buscando dar maior amplitude ao instituto, a actio Serviana se estendeu a todos os casos em que se verificava uma pignus conventum, entretanto, aparecendo sob nova denominação, conforme os diferentes períodos de evolução do direito romano: assim, sucessivamente, actio Serviana utilis, actio quasi Serviana [59]e actio hypothecaria, também denominada, Serviana pigneraticia in rem, que consagrou o caráter real, oponível erga omnes, desse direito de garantia [60].
Nos casos em que a garantia hipotecária era acessória a uma obrigação referente a uma locação de habitação, o locador, em virtude do inadimplemento de seu crédito, poderia apoderar-se dos invecta et illata. O locatário, após comprovar o pagamento da dívida, poderia recuperá-los através do interdictum de migrando [61].
Em se tratando de bens imóveis dados em garantia hipotecária, o devedor, ao comprovar o cumprimento da obrigação e se negando o credor em restituir a coisa, poderia recuperá-la, fazendo uso da rei vindicatio [62].
O credor somente poderia exigir do devedor o montante do seu crédito, porém, no caso de concorrerem uma garantia pessoal e uma hipoteca, em se tratando do bem hipotecado se encontrar na posse de terceiro, o credor poderá exigir o valor real total do bem hipotecado, pois responde frente ao devedor pelo superfluum, isto é, o excedente do montante obtido sobre o valor do crédito garantido.
O terceiro demandado, possuidor do bem hipotecado, pode, por via de exceção, remeter o credor hipotecário para que busque a satisfação do seu crédito, primeiramente, através da garantia pessoal, junto ao devedor e seus fideiussores [63], fazendo uso do beneficium excussionis personalis [64].
No caso de haver um devedor de um mesmo credor com a garantia de uma hipoteca geral – sobre o patrimônio do garante – e outra especial – sobre res singulares – pode exigir que o credor proceda, a priori, com a venda da res garantida pela hipoteca especial e, somente depois, venda a coisa hipotecada de forma geral, invocando o beneficium excussionis realis [65].
Esse benefício demonstra claramente o intuito do legislador romano em proteger o patrimônio do devedor, onde, no caso de acúmulo de hipotecas sobre bens patrimoniais e coisas singulares, primeiramente, deveriam ser executados as coisas singulares.
8.Da extinção
O direito real de garantia hipotecária tem caráter acessório e indivisível [66] em relação à divida garantida. É acessório por estar intimamente vinculado com o crédito a garantir. Sem o crédito, não se constitui a garantia hipotecária, ao passo que, com a extinção do crédito, se extingue, também, a hipoteca [67]. É indivisível, à medida que a garantia hipotecária acompanha o crédito garantido até o momento em que este esteja inteiramente adimplido. Esta indivisibilidade observada entre o crédito e a sua garantia mantém-se até mesmo nos casos onde se observa uma pluralidade de bens garantidores de um crédito parcialmente pago, onde a totalidade dos bens alienados permanece garantindo o resíduo.
A garantia hipotecária, em se tratando, via de regra, de direito acessório, estritamente vinculado ao crédito a garantir, pode ser extinta:
a)pelo pagamento integral da dívida [68];
b)pela datio in solutum, isto é, a coisa hipotecada é transmitida ao credor em lugar do cumprimento da obrigação [69];
c)pela pactum in non petendo, que é um pacto de renúncia à dívida, onde o credor promete não reclamar a dívida do devedor [70];
d)pela novação [71], mas não pela litis contestatio [72];
e)pela destruição da coisa [73] (a modificação e a restauração da coisa não pode ser considerada destruição, inexistindo a extinção da garantia por esses motivos);
f)pela renúncia do direito de hipoteca pelo seu titular [74], mesmo que realizada tacitamente, como por exemplo, pela restituição da coisa [75];
g)pela confusão: incidência sobre a mesma pessoa das qualidade de proprietário da coisa dada em hipoteca e do credor hipotecário;
h)pela venda da coisa hipotecada pelo primeiro credor garantido. Os credores subseqüentes somente terão direito, depois de satisfeito o credor anterior, sobre o excedente, caso haja;
i)pela longi temporis prescriptio em favor de terceiro que, de boa-fé e justo título, possuísse a coisa hipotecada por dez anos – contra presentes – ou vinte anos – em se tratando de ausentes. No caso da posse ser com boa-fé e sem justo título, o prazo aumenta para trinta e quarenta anos, respectivamente. Na época justinianea, os efeitos aquisitivos da usucapião se estendiam, tanto ao proprietário, quanto ao credor hipotecário [76].
Vale salientar que a extinção da hipoteca, nos casos supra referidos, se dá somente se for observada a satisfação plena da dívida: pignoris causa indivisa est [77].
9.Considerações Finais
O direito real de garantia denominado pignus conventum parece ter surgido nos arrendamentos rurais na época clássica, onde os invecta et illata do locatário eram garantidores do cumprimento da obrigação. A posse da res ficava com o locador, que a utilizava na exploração da terra, tendo o credor o direito de possuí-la somente no caso de inadimplência do devedor, em contraposição ao pignus datum, que também é um direito de garantia real sobre a res alliena ligada ao cumprimento da obrigação, mas a transmissão da posse se realiza desde o momento em que é criado o direito.
O termo hypotecha apareceu mais tarde, na época dos Severos, ganhando força e prevalecendo ao termo pignus conventum.
A hipoteca surgida com os arrendamentos rústicos foi se desenvolvendo, podendo alcançar todos as coisas suscetíveis de posse e de venda. Esta evolução refletiu, também, nos mecanismos de defesa que eram conferidos, tanto ao credor, como ao devedor.
Não restam dúvidas da importância da hipoteca no direito romano, inclusive sendo utilizada pelo Estado para garantir o pagamento dos impostos e, também, na proteção de direitos dos incapazes, através de hipotecas legais. Entretanto, devido à carência de publicidade nesta época, os cidadãos romanos preferiam a utilização das garantias pessoais.
A publicidade que hoje dá segurança e credibilidade à hipoteca era uma carência deste direito de garantia romano, apesar de que, entende-se que os primeiros indícios de publicidade da hipoteca surgiram no direito romano com as garantias hipotecárias constituídas por documento público.
Hodiernamente, a hipoteca é uma garantia real positivada em inúmeras legislações nacionais, incluindo-se a brasileira e a portuguesa. É claro que muitas alterações foram feitas em decorrência do progresso – ou regresso – da sociedade que, como sabemos, se deve refletir na evolução do direito. Entretanto, são inúmeros os pontos da hipoteca romana que se repetem no direito hoje vigente.
O valor e a importância do direito romano como um todo é inegável frente às fortes influências que se refletem no direito contemporâneo. A hipoteca romana é apenas uma pequena demonstração da força de um direito que atravessou séculos para alicerçar os direitos que regulam a sociedade nos dias atuais.
É claro que no decorrer destes longos anos foram inevitáveis algumas adaptações a este direito de garantia real, porém, acredita-se que a diferença entre a hipoteca romana e a constante nas legislações atuais é infinitamente menor em relação à disparidade entre a sociedade romana e a moderna, demonstrando a força do direito romano na sua totalidade.
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Notas
01Vid. SANTOS JUSTO, A., Direito Privado Romano – III (Direitos Reais), em Studia Iuridica 26 (Coimbra Editora/ Coimbra, 1997), p. 213.
02 Segundo D´ORS: "Los origenes de la hipoteca deben buscarse, por un lado, en la garantia inmobiliaria de los arriendo públicos (praedia subsignata), y, por otro, en la garantia inmobiliaria del arrendamiento rústico." Vid. D´ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano8 (EUNSA/Pamplona, 1991), p. 469. A crítica a essa teoria, tecida por MOREIRA ALVES, é no sentido de não conhecer texto romano que se refira à coisa hipotecada como praedium subsignatum. Vid. MOREIRA ALVES, José Carlos, Direito Romano, I11 (Editora Forense/ Rio de Janeiro, 1999), p. 353.
03Vid. MOREIRA ALVES, ob. cit., p. 353.
04Vid. BISCARDI, Arnaldo, La Dottrina Romana dell´Obligatio Rei, em Pubblicazione Dell´Instituto di Diritto Romano 25 (1991), p. 120.
05Vid. MOREIRA ALVES, ob. cit., p. 353.
06Cf. D., 20, 1, 5, 1. Vid. D´ORS, ob. cit., p. 418.
07Vid. SANTOS JUSTO, Direito…, cit., p. 2182; e IGLESIAS, Juan, Derecho Romano. Historia e Instituciones11 (Editorial Ariel/ Barcelona, 1993), p. 3179.
08Vid. ARIAS RAMOS, José, La Doctrina de la "Conventio" y el Origen de la Hipoteca Romana, na Revista de Derecho Privado XXVII nº 313 (1943), p. 215.
09Vid. MIQUEL, Juan, El rango hipotecario en el derecho romano clássico, em AHDE XXIX (1959), p. 234.
10Vid. SANTOS JUSTO, Direito…, cit., p. 218.
11Vid. SANTOS JUSTO, Direito…, cit., p. 218 - 219.
12Vid. BISCARDI, ob. cit., p. 120.
13Vid. SANTOS JUSTO, Direito…, cit., p. 219; FREZZA, Paolo, Le Garanzie delle Obligazioni. Corso di Diritto Romano, II, Le Garanzie Reali (CEDAM/ Pádua, 1963), p. 114; D´ORS, ob. cit., p. 421; MOREIRA ALVES, ob. cit., p. 354; e SANFILIPPO, Cesare, Instituzioni de Diritto Romano9 (Messina/ Rubbettino,1996), p. 277. IGLESIAS enquadra a hipoteca constituída por ato de última vontade como sendo convencional. Vid. IGLESIAS, ob. cit., p. 318.
14 Forma de constituição mantida no CC brasileiro, no art. 1.489 e no CC português, no art. 704º.
15Vid. PALMIERI, Elio, Ipoteca (Diritto Romano,) no NNDI IX (1957), p. 50.
16Vid. SANTOS JUSTO, Direito…, cit., p. 218 – 219; e PALMIERI, ob. cit., p. 50.
17 Desde Constantino. Vid. KASER, Max, Direito Privado Romano, trad. de Samuel Rodrigues e Ferdinand Hämmerle (Fundação Calouste Gulbenkian/ Lisboa, 1999), p. 184.
18 Hipótese mantida no CC português, sob a égide do art. 705, "c".
19 A partir de Justiniano, em relação aos itens 3 e 4. Vid. KASER, ob. cit., p. 184.
20Vid. IGLESIAS, ob. cit., p. 319. O CC brasileiro, no art. 1.489, III, manteve essa forma de constituição legal da hipoteca.
21Vid. SANTOS JUSTO, Direito…, cit., p. 220.
22Vid. FREZZA, Paolo, ob. cit., p. 115; IGLESIAS, ob. cit., p. 319; e MOREIRA ALVES, ob. cit., p. 354. Em sentido contrário, SANTOS JUSTO, onde afirma que, neste caso, não se trata propriamente de uma hipoteca, mas de uma penhora. Vid. SANTOS JUSTO, A., As Garantias Reais das Obrigações (Direito Romano) (Coimbra, 1988), p. 202.
23 A legislação portuguesa manteve essa forma de constituição da hipoteca, no art. 710º, 1, do CC português, que trata das hipotecas judiciais.
24Vid. IGLESIAS, ob. cit., p. 320. No CC brasileiro, assim como no português, o pressuposto de alienabilidade foi mantido, conforme dispõe o art. 1.420 e 715º, respectivamente. Também, em ambas as legislações, a hipoteca se restringe a bens imóveis, exceto alguns móveis, mas esses, quando por lei, são equiparados a imóveis, conforme art. 1.473, do CC brasileiro e 686º, 1, do CC português.
25Vid. SANTOS JUSTO, As garantias…, cit.,p. 21.
26 A hipoteca, em se tratando de usufruto, deve recair sobre o exercício deste, pois é alienável, e não sobre o direito do usufruto, pois este é inalienável. Vid. MOREIRA ALVES, ob. cit., p. 35513. O CC português, arrolou o usufruto como bem passível de hipoteca, conforme, art. 688º, 1, "e".
27 Manteve-se essa possibilidade no CC português (art. 688º, 1, "d").
28 Segundo MOREIRA ALVES, as servidões prediais urbanas não estão incluídas no rol de direitos hipotecáveis. Vid. MOREIRA ALVES, ob. cit., p. 355. De acordo com o CC português, ainda hoje é permitida a hipoteca sobre os prédios rústicos (art. 688º, 1, "a"), acrescentando-se no mesmo artigo, os prédios urbanos.
29Vid. MOREIRA ALVES, ob. cit., p. 355.
30 Ficam excluídos, em último caso, os objetos indispensáveis para a sobrevivência cotidiana. Vid. IGLESIAS, ob. cit., p. 32043.
31Vid. D´ORS, ob. cit., p. 471.
32Vid. D´ORS, ob. cit., p. 470.
33Vid. MOREIRA ALVES, ob. cit., p. 356; e IGLESIAS, ob. cit., p. 321.
34Vid. SANTOS JUSTO, Direito…, cit., p. 21516.
35 A palavra antichresis tem origem grega: anti (contra) e chresis (uso). Vid. VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil, V3 (Editora Atlas/ São Paulo, 2003), p. 506.
36Vid. SANTOS JUSTO, Direito…, cit., p. 215; SANFILIPPO, ob. cit., p. 277; FREZZA, ob. cit., p. 199; D´ORS, ob. cit., p. 468; e MOREIRA ALVES, ob. cit., p. 356.
37 Na ausência deste pactum expresso, era aplicada a pena de furtum ao credor que vendesse a coisa dada em garantia.
38 Segundo MENEZES CORDEIRO, o credor hipotecário não era detentor do ius possidendi sobre a res, somente do ius distrahendi. Vid. MENEZES CORDEIRO, A., Direitos Reais (Lex/ Lisboa, 1993), p. 756.
39Vid. SANTOS JUSTO, Direito…, cit., p. 214 e 215; DI PIETRO, Alfredo/ LAPIEZA ELLI, Ángel Enrique, Manual de Derecho Romano4(Depalma/ Buenos Aires, 1992), p. 250; e IGLESIAS, ob. cit., p. 320 – 321.
40Vid. MOREIRA ALVES, ob. cit., p. 356.
41Vid. FREZZA, ob. cit., p. 226.
42 Prática também proibida do direito português e no brasileiro, conforme art. 694º, do CC português e art. 1.428, do CC braileiro.
43Vid. SANTOS JUSTO, Direito…, cit., p. 2148; MOREIRA ALVES, ob. cit., p. 356; IGLESIAS, ob. cit., p. 32148; e KASER, ob. cit., p. 186. Segundo FREZZA, a transmissão da res ao credor a título de compra e venda é muito familiar ao instituto da datio in solutum, sendo, no entanto, sujeito a uma estimativa do valor da coisa. Vid. FREZZA, ob. cit., p.227.
44 Tanto Brasil, como Portugal, mantiveram essa característica romana, conforme art. 1.476, do CC brasileiro e art. 713º, do CC português.
45Vid. MIQUEL, El rango…, cit., p. 236 – 237.
46Vid. SANTOS JUSTO, Direito…, cit., p. 220; PALMIERI, ob. cit., p. 50; e IGLESIAS, ob. cit., p. 322.
47Vid. SANTOS JUSTO, Direito…, cit., p. 220.
48Vid. IGLESIAS, ob. cit., p. 322.
49 Tratada no CC brasileiro no art. 1.422.
50Vid. SANTOS JUSTO, Direito…, cit., p. 22024. A publicidade, hodiernamente, é indispensável à hipoteca, tanto que o CC brasileiro instituiu, no seu art. 1.492, a sua obrigatoriedade, assim como o CC português, no seu art. 687º.
51 Regra também acolhida pelo CC do Brasil, no seu art. 1.422, Parágrafo único.
52Vid. IGLESIAS, ob. cit., p. 322-323. No Brasil, é o número da ordem no registro público que determina a prioridade e não a data da sua constituição, conforme arts. 1.493 a 1.495, do CC brasileiro. Em Portugal, o procedimento é análogo. Todavia, se forem realizadas inúmeras hipotecas no mesmo dia, o bem deverá ser repartido pelos credores na proporção de seus créditos.
53Vide BISCARDI, ob. cit., p. 120 – 121; e MOREIRA ALVES, ob. cit., p. 353. Em sentido contrário, teoria de Wube, comentada por MIQUEL, onde refere que o interdictum Salvianum não se dirige unicamente contra o arrendante, como, também, contra qualquer devedor. Vid. MIQUEL, Juan, Estudios de Derecho Hipotecario Romano, em AHDE XXX (1960), p. 731.
54Vid. IGLESIAS, ob. cit., p. 318; e DI PIETRO/ LAPIEZA ELLI, ob. cit., p. 248.
55 Segundo KASER, o interdictum Salvianum inicialmente dirigiu-se somente contra o arrendatário, atingindo, mais tarde, também a pessoa de terceiros possuidores. Vid. KASER, ob. cit., p. 188.
56Vid. IGLESIAS, ob. cit., p. 318; e D´ORS, ob. cit., p. 470.
57Vid. BISCARDI, ob. cit., p. 122 - 123; e KASER, ob. cit., p. 189.
58Vid. MOREIRA ALVES, ob. cit., p. 353; e MIQUEL, El rango.., cit., p. 234.
59 Para SARGENTI, o meio de tutela do credor não pode ser o interdictum Salvianum, tampouco a actio Serviana, tendo que se pensar necessariamente, na actio quasi Serviana. Vid. SARGENTI, Manlio, Il ´de Agri Cultura´ di Catone e le Origine Dell`Ipoteca Romana, em SDHI XXII (1956), p. 162.
60Vid. DI PIETRO/ LAPIEZA ELLI, ob. cit., p. 249; e SANFILIPPO, ob. cit., p. 276.
61Vid. SANTOS JUSTO, Direito…, cit., p. 221; e KASER, ob. cit., p. 188.
62Vid. KASER, ob. cit., p. 189; e MOREIRA ALVES, ob. cit., p. 357.
63 Os fideiussores somente poderiam ser demandados depois de esgotadas as possibilidades de cumprimento pelo devedor principal. Vid. SANTOS JUSTO, Direito…, cit., p. 22233.
64Vid. SANTOS JUSTO, Direito…, cit., p. 221; e IGLESIAS, ob. cit., p. 323.
65 Vid. SANTOS JUSTO, Direito…, cit., p. 221 - 222.; e IGLESIAS, ob. cit., p. 323.
66 O direito brasileiro e o direito português mantiveram o caráter de acessoriedade e indivisibilidade da hipoteca. Conforme, os arts. 698º e 696º, do CC português e arts. 1.419 e 1.421, do CC brasileiro.
67 Exceto se houver, na relação entre o credor e o devedor, a existência de outros créditos inadimplidos sem garantia real, Vide pignus Gordianum, item 4.
68 Mantida no CC brasileiro sobre a égide do art. 1.499, I e no CC português, no art. 730, "a".
69Vid. KASER, ob. cit., p. 187. A datio in solutum era encontrada, por exemplo, nos casos da hipoteca em favor do marido sobre os bens de quem prometeu constituir um dote. Vid. FREZZA, ob. cit., p. 229.
70Vid. CRETELLA JÚNIOR, Curso de Direito Romano: O Direito Romano e o Direito Civil Brasileiro21 (Editora Forense/ Rio de Janeiro, 1998), p. 342.
71 Segundo CRETELLA JÚNIOR, "a novação romana é a transferência (´translatio, transfusio`) duma dívida antiga para uma obrigação nova." Vid. CRETELLA JÚNIOR, ob. cit., p. 343.
72Vid. SANTOS JUSTO, Direito…, cit., p. 220; e IGLESIAS, ob. cit., p. 324. A litis contestatio é o ato mediante o qual as partes concordam em submeter as suas controvérsias ao julgamento de um terceiro. A principal consequência da litis contestatio é a extinção do direito anterior do autor e dar nascimento a um novo direito – o direito de condenar o réu ao pagamento de uma soma em dinheiro ao credor. Vid. CRETELLA JÚNIOR, ob. cit., p. 346.
73 O CC brasileiro manteve essa forma de extinção da hipoteca, conforme art. 1.499, II, assim como o português, no seu art. 730º, "c", do CC.
74 Critério mantido nas legislações brasileira e portuguesa, no art. 1.499, IV e no art. 730, "d", respectivamente.
75Vid. IGLESIAS, ob. cit., p. 323.
76Vid. IGLESIAS, ob. cit., p. 324.
77Vid. SANTOS JUSTO, Direito…, cit., p. 220; e IGLESIAS, ob. cit., p. 324.