Recentemente, um julgamento no Superior Tribunal de Justiça chamou a atenção dos operadores do direito. A Sexta Turma da Corte Superior, ao julgar o Habeas Corpus 640.770, de relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, decidiu por unanimidade não acatar pedido de nulidade do processo em razão do indeferimento de interrogatório em audiência virtual, conquanto tratava-se de réu foragido da justiça.
Nesta decisão, o Ministro relator fez consignar em seu voto que “[...] também bem destacou o Tribunal que não cabe a pretensão de realizar o interrogatório de forma virtual, sob pena de premiar a condição de foragido do paciente, sendo inaplicável ao caso o art. 220 do CPP”.
Com o devido respeito ao entendimento daquela Sexta Turma, a decisão deve ser tida como equivocada e inconstitucional, senão ultrapassada.
Primeiramente é importante dizer que não existe previsão legal na legislação que proíba o réu foragido de participar da instrução criminal por videoconferência. Neste sentido, o art. 185 do CPP dispõe que o acusado ao comparecer perante a autoridade judiciária será interrogado. Por sua vez, o art. 196 prevê que a todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório. Conforme já sabido, com o advento da 10.792/03 e consequente Lei 11.719/08, o interrogatório induvidosamente passar a ter reconhecida e exclusiva natureza de exercício de defesa de todo acusado.
Contudo, a justificativa utilizada no acórdão da Corte Superior se fundamentou equivocadamente na interpretação in bonam partem do art. 220 do CPP, o qual dispõe que “As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem.” Ocorre que o referido dispositivo, em razão da sua posição topográfica, dispõe sobre o depoimento das testemunhas, as quais contam determinações estranhas e não aplicáveis ao interrogatório, por conta da respectiva principiologia constitucional.
Sob outro enfoque, ainda que não se trate da hipótese discutida e julgada no STJ (gravidade do crime), a proibição imposta pode ser tida ilegal também em razão de interpretação lógica do sistema das medidas cautelares. Neste sentido, é sabido e consabido que a prisão cautelar tem destinação à tutela do processo. Assim, se uma das razões da prisão processual foi a garantia da instrução criminal, não há como justificar a vedação do tal “prêmio” ao foragido em razão da consecução do objeto da tutela - o seu comparecimento em juízo.
Quanto a essa aludida vedação de “prêmio” ao acusado foragido, é impossível não trazer à colação uma decisão da Suprema Corte, onde o Ministro CELSO DE MELLO há tempo registrava seu professorado no sentido de que “[...] A prisão preventiva não pode - e não deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal” (STF - HC: 80719 SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO,SEGUNDA TURMA, Julgado em: 26/06/2001, , Data de Publicação: DJ28-09-2001)
Por fim, a realização do interrogatório de réu foragido deve ser tida como perfeitamente cabível em razão de analogia à Súmula 347 do próprio Superior Tribunal de Justiça. O verbete à época da sua publicação trouxe releitura face à Constituição dos artigos 594 e 595 do CPP (hoje revogados) ao determinar que “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão”.
Cumpre esclarecer que os citados artigos com inspirações fascistas foram revogados pelas Leis 11.719/2008 e 12.403/2011. Eles determinavam que o réu não poderia apelar sem se recolher à prisão ou prestar fiança, salvo se condenado por crime que se livre solto e, em caso de fuga, a apelação seria considerada deserta.
Naquela época, um dos precedentes jurisprudenciais da Súmula 347 do STJ( HC 9673 SP, Rel. Ministro FONTES DE ALENCAR, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/1999, DJ 04/09/2000, p. 195), fazia consignar que “[...] Não se pode condicionar o exercício de direito constitucional - ampla defesa e duplo grau de jurisdição - ao cumprimento de cautela processual [...]”. Então, aqui cabe o seguinte questionamento: Se a necessidade do recolhimento obrigatório do condenado para recorrer da sentença penal há tempo é tida como provimento inconstitucional, o que dizer da obrigação de prisão de denunciado foragido para ser interrogado virtualmente?
Diante do desenvolvimento do aparato tecnológico na Justiça sob o estado de pandemia, em especial a adoção das audiências virtuais, parece clara a necessidade de atualização da jurisprudência. Negar ao foragido a oportunidade de ser interrogado virtualmente constitui flagrante violação aos princípios da ampla defesa (direito de audiência e presença) e do contraditório. A fuga deve ser tida como opção do acusado, a qual deve lhe sobrevir consequências processuais de natureza cautelar do processo (ex. decretação da prisão preventiva para aplicação da lei penal), entretanto, jamais cerceamento de garantias constitucionais.
Está assentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que “[...] O direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do "due process of law" e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos/ONU (Artigo 14, n. 3, "d") e Convenção Americana de Direitos Humanos/OEA (Artigo 8º, § 2º, "d" e "f").[...] Essa prerrogativa processual reveste-se de caráter fundamental, pois compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados.” ( STF. HC 93503. Segunda Turma. Rel. Min. Celso de Mello. Julgamento: 02/06/2009).
Pelo exposto e com o devido respeito à decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, é provimento absolutamente ultrapassado, equivocado e inconstitucional entender como “prêmio” o exercício do direito ao acusado foragido de participar de audiência virtual, conquanto inadmissível o exercício de ponderação entre qualquer “castigo” processual com as garantias históricas e internacionalmente consagradas, máxime em época de novas tecnologias à disposição da Justiça.