RESUMO: O artigo 203, inciso V, da Constituição Federal garante um salário mínimo mensal ao idoso que não tem condições de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. A Lex Fundamentalis não definiu quem é a pessoa que é considerada “idosa”, tarefa que foi feita pelo legislador ordinário, ao elaborar o Estatuto do Idoso. O artigo 1º do referido Estatuto disse que as pessoas com 60 (sessenta) anos ou mais são consideradas idosas. O objetivo do presente artigo é demonstrar que todos os idosos hipossuficientes – pessoas com 60 anos ou mais que não têm condições de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família – fazem jus ao benefício assistencial de prestação continuada, isso porque o art. 203, inciso V, da Carta Magna não restringiu o acesso ao benefício a uma faixa etária dos idosos, razão pela qual os artigos 34 do Estatuto do Idoso e 20 da LOAS, ao estabelecerem que apenas os idosos com 65 anos ou mais fazem jus ao benefício, violaram frontalmente o texto da Constituição Federal.
A República Federativa do Brasil tem a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos. Tal diretriz principiológica impõe ao Estado Brasileiro o dever de assegurar a todas as pessoas condições materiais mínimas de existência.
Para assegurar o mínimo existencial, o Estado Brasileiro, dentre outras medidas, organizou o seu sistema de “seguridade social”, que compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos, visando assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (Art. 194 da CF). Dos três, apenas os serviços da previdência social possuem caráter contributivo (Art. 201 da CF).
O benefício de prestação continuada é uma das políticas públicas de assistência social prestadas pelo Poder Público brasileiro. Está previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
(...)
V. a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. – Grifo nosso.
O artigo 203, inciso V, da Constituição é uma norma de eficácia limitada, ou seja, depende de complementação por norma posterior para ter eficácia. O benefício de prestação continuada é devido aos idosos e às pessoas com deficiência que, comprovadamente, não possuem meios de garantir a sua subsistência. O referido benefício assistencial substituiu a antiga “renda mensal vitalícia”, que era regulamentada pela Lei nº 6.179/74. Segundo Jefferson Luis Kravchychyn et. al. (2014, pág. 485):
(...) a renda mensal vitalícia era o benefício pago pela Previdência Social ao maior de 70 anos de idade ou inválido que não exercesse atividade remunerada, não auferisse qualquer rendimento superior ao valor da sua renda mensal, não fosse mantido por pessoa de quem dependesse obrigatoriamente e não tivesse outro meio de prover ao próprio sustento, desde que:
– tivesse sido filiado à Previdência Social, em qualquer época, no mínimo por doze meses, consecutivos ou não;
– tivesse exercido atividade remunerada, posteriormente abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS, embora sem filiação a este ou à antiga Previdência Social Urbana ou Rural, no mínimo por cinco anos, consecutivos ou não; ou
– tivesse sido filiado à antiga Previdência Social Urbana após completar 60 anos de idade, sem direito aos benefícios regulamentares.
(...)
A renda mensal vitalícia integrou o elenco de benefícios da Previdência Social até a regulamentação do inciso V do art. 203 da Constituição Federal, que se deu pela Lei n.º 8.742, de 7.12.93.
A Lei Orgânica da Assistência Social foi regulamentada pelo Decreto n.º 1.744, de 8.12.95, que extinguiu, a partir de 1.1.96, a renda mensal vitalícia. – Grifo nosso.
A regulamentação do artigo 203, inciso V, da Constituição Federal ocorreu com a edição da Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS), cujo artigo 20, caput, dispunha em sua redação original que:
Lei nº 8.742/1993 [LOAS]
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família. – Grifo nosso.
Embora a LOAS seja do ano 1993, somente a partir de 1º de janeiro de 1996 os requerimentos do benefício de prestação continuada puderam ser feitos pelos beneficiários no Instituto Nacional do Seguro Social. [1]
A Medida Provisória nº 1599-39, de 11 de dezembro de 1997, e reedições [2], convertida na Lei nº 9.720/1998, diminuiu a idade estabelecida no artigo 20 da LOAS para 67 (sessenta e sete) anos. [3] Em 2003 o Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741) alterou novamente a idade para concessão do BPC ao idoso, reduzindo-a para 65 (sessenta e cinco) anos:
Lei nº 10.741/2003 [Estatuto do Idoso]
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica de Assistência Social - Loas. – Grifo nosso.
O advento do Estatuto do Idoso instaurou uma situação de antinomia entre as leis reguladoras do BPC ao idoso: 1) de um lado, o Estatuto do Idoso estabelecia a idade de 65 (sessenta e cinco anos); 2) de outro, o artigo 20 c/c o artigo 38 da LOAS estabeleciam a idade de 67 (sessenta e sete) anos. Este conflito normativo foi resolvido em 2011, pela Lei n. 12.435, que revogou o artigo 38 e deu nova redação ao artigo 20 da LOAS:
Lei nº 8.742/1993 [LOAS]
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (setenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. [redação dada pela Lei n. 12.435/2011] – Grifo nosso.
Porém, a controvérsia envolvendo a idade para concessão do BPC ao idoso não terminou com a Lei nº 12.435/2011. A antinomia continuava existindo desde o advento do Estatuto do Idoso, isso porque o artigo 1º do mencionado diploma normativo [4] conceituou a “pessoa idosa” como aquela com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.
A Lei nº 10.741/2003 trouxe a tona a discussão envolvendo a constitucionalidade da limitação etária para concessão do BPC aos idosos. Tendo em vista que o artigo 203, inciso V, da Constituição Federal garantiu um salário mínimo mensal aos idosos que não tenham condições de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, e considerando que todas as pessoas com 60 (sessenta) anos são consideradas idosas, poderia a lei limitar o acesso ao amparo social a uma faixa etária dos idosos? Ou seja, é constitucional limitar a concessão do BPC aos idosos com sessenta e cinco anos ou mais? Entendemos que a resposta a essa pergunta é negativa, pelos motivos que passaremos a expor.
Antes, porém, é preciso dizer que a atual antinomia envolvendo a idade-requisito para a concessão do benefício de prestação continuada aos idosos é a seguinte: 1) de um lado, o artigo 203, inciso V, da Constituição Federal e o artigo 1º do Estatuto do Idoso levam-nos à conclusão de que as pessoas com 60 anos ou mais fazem jus ao benefício; 2) de outro, o artigo 34 da Lei nº 10.741/2003 e o artigo 20 da Lei nº 8.742/1993, este último com a redação dada pela Lei n. 12.435/2011, dizem que apenas os idosos com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais têm direito ao benefício.
Portanto, independentemente da atual da redação do artigo 20 da LOAS, o conflito continua existindo no corpo normativo do próprio Estatuto do Idoso [entre o artigo 1º e 34].
Em situação de antinomia, deve-se lançar mão de três critérios para a solução do conflito: 1) critério cronológico; 2) critério da especialidade; 3) e critério hierárquico.
O critério cronológico e o da especialidade não resolvem a contradição entre estas normas, porque, conforme já repisado, o artigo 34 do Estatuto do Idoso – que seria lei especial e posterior à LOAS, possui, atualmente, redação semelhante, na parte que trata do idoso, ao artigo 20 da Lei nº 8.742/1993 [5]
Entendo que este conflito deve ser resolvido pelo critério hierárquico. O artigo 203, inciso V, da Constituição Federal exigiu do idoso o seguinte requisito para fazer jus a um salário mínimo mensal: “prova de que não possui meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família”. O texto da Carta Magna em nenhum momento disse que apenas os idosos de determinada faixa etária teria direito ao benefício assistencial. Assim, é inconstitucional a restrição etária imposta pelo artigo 34 do Estatuto do Idoso e pelo artigo 20 da LOAS. [6]
O legislador ordinário, ao restringir os idosos que serão protegidos pela assistência social (apenas aqueles com 65 anos ou mais), deixando desamparados os idosos entre 60 anos e 65 anos incompletos, acabou tornando o benefício de prestação continuada uma política pública de assistência social insuficiente/deficiente, pois ela acabou atingindo apenas uma parte do grupo social vulnerável que visava proteger. [7]
Ademais, essa restrição configura verdadeira violação ao princípio constitucional da igualdade, que, conforme os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, deve ser observado também pelo legislador:
Rezam as Constituições – e a brasileira estabelece no art. 5º, caput – que todos são iguais perante a lei. Entende-se, em concorde unanimidade, que o alcance do princípio não se restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia. O preceito magno da igualdade, como já tem sido assinalado, é norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o próprio legislador. Deveras, não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas, a própria edição dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas. – Grifo nosso [8].
Não há dúvida de que o legislador ordinário desrespeitou o princípio constitucional da igualdade, pois os idosos que estiverem na mesma situação – sem condições de prover a sua subsistência ou de tê-la provida por sua família – não serão amparados se tiverem idade superior a 60 (sessenta) e inferior a 65 (sessenta e cinco) anos. Esse desamparo estatal configura, ainda, vilipêndio ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, base do Estado brasileiro, além de ir contra os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, que é construir uma sociedade livre justa e solidária, erradicar a probreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo ou qualquer outra forma de discriminação (CRFB/88: arts. 1º, inc. III e 3º, incs. I a IV).
Vale registrar, ainda, que o objetivo do benefício de prestação continuada é garantir o “mínimo existencial” aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que estiverem em situação de vulnerabilidade econômica e social. Assim, a restrição etária estabelecida pelo legislador ordinário, que acaba privando do mínimo existencial aqueles idosos hipossuficientes entre 60 (sessenta) e 65 (sessenta e cinco) anos incompletos, viola a finalidade do legislador constitucional, que, ao elaborar o artigo 203, inciso V, teve por escopo dar amparo social a todos idosos.
Júlia de Albuquerque Reis e Silva, defendendo posicionamento semelhante ao abordado neste artigo, assinala que (págs. 12/13):
Acerca do requisito etário para fins de conceituação de quem é a pessoa idosa a ser beneficiada pela Assistência Social, a indignação consiste no fato de que o Estatuto regula situações daquelas pessoas com mais de 60 (sessenta) anos de idade, mas o artigo 34 do referido diploma legal, em especial, aplica-se apenas aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos. Em decorrência dessa especialidade, alguns especialistas, como por exemplo Vinicius Pacheco Fluminhan, entendem pela inconstitucionalidade do artigo 34 do Estatuto do Idoso, conforme se passa a expor. Ao analisar o art. 203, inciso V, da CRFB/88, observa-se que existe uma única razão a levar o indivíduo socialmente necessitado a ser assistido pelo Estado, qual seja, a sua incapacidade de prover a própria manutenção. (...) é possível, através de dados estatísticos do IBGE (para saúde) e do CAGED (para o emprego), verificar que a situação do grupo de 60 (sessenta) anos ou mais é semelhante à situação do grupo de idosos com mais de 65 (sessenta e cinco) anos, no que diz respeito à concretização das situações fáticas que geram o estado de incapacidade previsto no art. 203, V, CF. Ora, se existe de fato um alerta social para idosos a partir de 60 (sessenta) anos de idade comprovado por números oficiais, revelando que tal faixa acima de 65 (sessenta e cinco) anos, possui a mesma dificuldade de gerar renda, tal constatação coloca em dúvida a dignidade desta faixa etária quando em estado de necessidade social. Logo, se o legislador do Estatuto do Idoso desequipara situações idênticas em seu artigo 34, descuidando do comento inserto no art. 1º, inciso III, da Constituição, tal norma não pode ser constitucionalmente válida, tendo em vista que a isonomia não permite tal diferenciação. A partir daí, (...) entende-se que a nova idade mínima para a concessão do Benefício de Prestação Continuada deve ser a regulada pelo art. 1º da mesma Lei, já que, ao contrário do art. 2º da Lei 8.842/94 – Política Nacional do Idoso, a idade de 60 (sessenta) anos foi eleita para definir o idoso sem qualquer ressalva. (...) – Grifo próprio. [9]
Desconhecemos a existência de julgados nas Turmas Recursais Federais e nos Tribunais Regionais Federais versando a respeito do tema objeto do presente estudo. Porém, o Blog “Advocacia & Direito” (http://ferminojradvocacia.blogspot.com.br/) reproduziu, em 11.05.2012, a seguinte notícia, veiculada originalmente em 07.05.2012, no site da Seção Judiciária de Santa Catarina (http://www.jfsc.gov.br/):
Pessoa maior de 60 anos terá benefício assistencial de idoso
A Justiça Federal determinou ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) que pague o benefício assistencial de um salário mínimo a uma pessoa de 62 anos de idade, três a menos que a prevista na legislação sobre o benefício, que é de 65 anos. Segundo a Juíza Adriana Regina Barni Ritter, da 2ª Vara do Juizado Especial Federal de Criciúma, são inconstitucionais os artigos da Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) e do Estatuto do Idoso que preveem o benefício para pessoas com mais de 65 em situação de carência. A Juíza observou ainda que o próprio estatuto, em outro artigo, considera idosas as pessoas que tenham pelo menos 60 anos de idade.
"Não tendo a Constituição Federal limitado a idade do idoso para fins de amparo social, a lei não poderia fazê-lo, porque isso implica (...) total afronta ao princípio da igualdade", afirmou a juíza. Para a magistrada, se o Estatuto do Idoso estabelece que as pessoas a partir de 60 são consideradas idosas e devem ter proteção integral, a idade mínima para receber o benefício deveria ser a mesma. A expressão "conforme dispuser a lei", que está no texto constitucional, também não autoriza o limite de 65 anos. "Do contrário, poder-se-ia admitir (...) que o legislador instituísse qualquer idade mínima, como (...) 70, 75, 80 anos, o que, certamente, não foi a intenção do constituinte".
O requisito da insuficiência de renda também foi comprovado. "A demandante é mesmo pessoa carente, que reside sozinha, não possui renda e apresenta vários problemas de saúde". O benefício deverá começar a ser pago em 30 dias a partir da intimação do INSS, que deve acontecer ainda esta semana. A autora terá direito a valores atrasados desde junho de 2011, quando fez o pedido administrativo. (...). [10]
O Projeto de Lei do Senado nº 279/2012 pretende alterar a redação do artigo 20 da LOAS para estabelecer a idade mínima de 60 (sessenta) anos para a concessão do BPC aos idosos.
Enquanto esse projeto de lei não for aprovado, não há óbice para que o Poder Judiciário possa conceder o benefício de prestação continuada às pessoas com 60 (sessenta) anos ou mais que não tenham condições de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois a Constituição Federal não fez limitação etária para concedê-lo.
CONCLUSÃO:
A idade para concessão do benefício de prestação continuada ao idoso, previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, variou ao longo do tempo:
I) No período de 1º de janeiro de 1996 a 31 de dezembro de 1997 a idade mínima para o idoso era a de setenta anos (redação original do art. 20 da LOAS c/c o art. 40 do revogado Decreto nº 1.744/1995);
II) A partir de 1º de janeiro de 1998, a idade mínima para o idoso passou a ser de 67 (sessenta e sete) anos, conforme nova redação ao art. 38 (Lei nº 8.742, de 1993) , dada pela MP nº 1.599-39, de 1997, e reedições, convertida na Lei nº 9.720, publicada no DOU em 1º de dezembro de 1998;
III) A partir da entrada em vigor do Estatuto do Idoso – Lei nº 10.741/2003, a idade mínima passou a ser de 65 (sessenta e cinco) anos, conforme o art. 34 da citada norma legal.
Registre-se que, com o advento do Estatuto do Idoso, passou a existir antinomia entre a idade estabelecida por esta norma – sessenta e cinco anos – e a pela LOAS – sessenta e sete anos. É óbvio que esta antinomia era facilmente sanada pelo critério da especialidade, sendo aplicável a idade estabelecida pelo Estatuto do Idoso, norma especial em relação à LOAS. Em 2011, a Lei nº 12.345 alterou a redação do artigo 20 da LOAS, reduzindo a idade para sessenta e cinco anos. Porém, a antinomia envolvendo a Lei nº 10.741/2003 continuou existindo, isso porque o seu art. 1º definiu a pessoa idosa como sendo aquela com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, mas disse no seu art. 34 que somente os idosos com idade igual ou superior a 65 (sessenta e cinco) anos teriam direito ao benefício de prestação continuada.
A restrição etária estabelecida pelos artigos 34 do Estatuto do Idoso e 20 da LOAS, esta, com redação dada pela Lei nº 12.435/2011, é inconstitucional, pelos seguintes motivos:
a) Essa limitação etária somente somente seria compatível com o ordenamento jurídico se estivesse no corpo do próprio texto constitucional, como aconteceu com o art. 230, paragráfo 2º, que disse expressamente que somente as pessoas com sessenta e cinco anos ou mais teriam garantida a gratuidade nos transportes coletivos urbanos; se o legislador constituinte quisesse restringir o acesso ao BPC aos idosos adotando um faixa etária (ex. a partir dos 65, 67 ou 70 anos, etc), o teria feito no corpo da própria Lex Fundamentalis;
b) E objetivo do BPC é garantir o mínimo existencial a todos os idosos, sendo inadimissível o desamparo estatal imposto aos idosos entre 60 (sessenta) e 65 (sessenta e cinco) anos incompletos, além de tornar o benefício uma política pública insuficiente, pois ela acaba não atingindo todo o grupo social – os idosos - que visava proteger;
c) O legislador, ao amparar com a concessão de um salário mínimo apenas os idosos com idade igual ou superior a 65 (sessenta e cinco) anos, não observou o princípio constitucional da isonomia, pois os idosos que estiverem na mesma situação – vulneráveis econômica e socialmente – não farão jus ao benefício apenas em razão da idade;
d) A restrição etária imposta no plano normativo infraconstitucional viola, ainda, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e contraria os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, que é construir uma sociedade livre justa e solidária, erradicar a probreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo ou qualquer outra forma de discriminação (Art. 3º, incs. I a IV da CF). Em suma, entendemos que o conceito de pessoa idosa para fins de concessão do BPC deve ser construído a partir do artigo 1º da Lei nº 10.741/2003, pois a restrição etária imposta pelo artigo 34 do Estatuto do Idoso e pelo artigo 20 da LOAS não possuem respaldo na Constituição Federal.