Considerações sobre a disciplina dos crimes de seqüestro e cárcere privado no Código Penal brasileiro

RESUMO: O estudo que se segue pretende realizar breve análise, com embasamento constitucional, dos crimes de seqüestro e de cárcere privado, conforme dispõe o atual Código Penal brasileiro.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal; Liberdade Pessoal; Seqüestro e cárcere privado.

            O artigo 148 do Código Penal brasileiro tutela a liberdade física individual, de modo que se faz íntima a ligação deste dispositivo com o artigo 5º, XV, da Constituição Federal: é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. Ou seja, aquele que priva a liberdade de ir e vir de outrem, mediante seqüestro ou cárcere privado sofrerá pena de um a três anos de reclusão.

            Haja vista que a liberdade é um bem jurídico disponível, não haverá crime quando, para o cerceamento da liberdade, houver consentimento válido da vítima ^[01], mas, se em algum momento houver dissentimento da vítima, restará configurada a liberdade cerceada e o tipo penal em questão ^[02].

            O dispositivo do Código Penal listou os dois modos puníveis quando a liberdade de ir e de vir do sujeito for tolhida: mediante seqüestro ou mediante cárcere privado. Segundo a diferenciação doutrinária, haja vista que a lei dá o mesmo tratamento tanto para um meio quanto para o outro, o seqüestro consistiria na privação da liberdade de locomoção do indivíduo, não implicando em confinamento do indivíduo, caso em que se trataria de cárcere privado ^[03].

            Interessante notar, contudo, que, apesar de o legislador dar a possibilidade de aplicação da mesma pena em abstrato tanto para o seqüestro como para o cárcere privado, não existindo, pois, diferença no que tange à pena cominada em abstrato, há que se prestar atenção à possibilidade o magistrado, quando da dosimetria da pena, sopesar o modo pelo qual foi privada a liberdade de ir e vir da vítima, neste caso, então, faz diferença a distinção feita pela doutrina entre o seqüestro e o cárcere privado.

            De acordo com Capez, o delito em epígrafe pode-se realizar de dois modos: mediante condução da vítima para lugar diverso, prendendo-a em um cômodo, ou mediante impedimento que ela saia de determinado lugar – no primeiro caso a ação leva o nome de detenção, e, no segundo, de retenção ^[04]. Disto resulta que o crime é de ação livre, podendo ser utilizado qualquer meio hábil para se realizar a detenção ou retenção da vítima: meio físico, moral ou fraudulento.

            O dolo é específico de privar a pessoa de sua liberdade é fundamental para a caracterização do tipo penal em epígrafe. De acordo com Mirabete, "se tal elemento subjetivo estiver ausente, ou seja, se o agente atua por outro intento que não o de seqüestrar a vítima, não se configura o seqüestro", o mesmo se dando em relação ao cárcere privado, de modo que o crime será de constrangimento ilegal ^[05]. Na mesma esteira, ensina Heleno Fragoso: a privação da liberdade mediante seqüestro ou cárcere privado é espécie subsidiária ao delito de constrangimento ilegal, já que se impede a liberdade de locomoção do sujeito passivo ^[06]. Ao que aduz Capez: se "a finalidade for coagir outrem para que faça ou deixe de fazer algo, o crime será de constrangimento ilegal ^[07]".

            Como já afirmamos, os delitos contra a liberdade pessoal têm um caráter subsidiário em relação aos outros tipos penais. Assim é que se o agente tiver a finalidade de mediante o seqüestro, receber vantagem, incidirá o delito do artigo 159 (extorsão mediante seqüestro). Observe que no caso da extorsão mediante seqüestro é elementar do tipo a finalidade de obter qualquer vantagem, para si ou para outrem, de modo que se restar comprovado que o agente não tinha esse animus, o crime será de constrangimento ilegal, mediante seqüestro.

            Importa fazer uma distinção. Foi dito que, no tipo penal em tela, o agente tem o dolo de privar a liberdade da vítima, sem disso pretender auferir qualquer vantagem patrimonial. Ora, há uma diferença ampla no que se refere ao que corriqueiramente se chama de "seqüestro-relâmpago", o qual não se constitui como tipo penal e consiste na privação ou restrição da liberdade da vítima com o escopo de que o agente aufira vantagem patrimonial. O que se chama "seqüestro-relâmpago", no Estatuto Penal pode-se configurar como um dos três delitos a seguir: roubo com restrição de liberdade (artigo 157, § 2º, V), extorsão (artigo 158) ou extorsão mediante seqüestro (artigo 159).

            O seqüestro e o cárcere privado apresentam duas formas qualificadas. Na primeira forma qualificada, a pena em abstrato é de reclusão de dois a cinco anos, desde que se configure, pelo menos, uma das cinco hipóteses subseqüentes:

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            Quando a vítima for ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de sessenta anos. Há que se observar o artigo 226, § 3º, da Constituição Federal, de modo que se a vítima for ascendente biológico ou adotivo, descendente biológico ou adotivo, cônjuge, companheiro ou pessoa maior de sessenta anos, a qualificadora incidirá, provocando mudança na pena em abstrato ^[08]. Descartada está a relação de afinidade, como no caso de padrasto, madrasta, enteado e afins.

            Quando o crime for praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital. É preciso que tal internação ocorra com o dissentimento do indivíduo, para que a internação configure o delito em estudo. É, do mesmo modo, exigido que a internação não decorra de permissão legal ou não seja tolerada pelo meio social – se houver justa causa para a privação da liberdade física, não há que se falar no crime em tela ^[09], ou seja, "a razão da maior punibilidade reside no emprego de meio fraudulento ^[10]".

            Quando a privação da liberdade durar mais de quinze dias. Esta qualificadora tem por razão de ser o maior tempo de duração da privação da liberdade da vítima, o qual intensifica o sofrimento da vítima e de seus familiares e demonstra a maior periculosidade do agente ^[11].

            Quando o crime é praticado contra menor de dezoito anos. O inciso atende ao disposto na constituição Federal em seu artigo 227, § 4º: a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. Como bem lembra Capez, trata-se de novatio legis in peius, de modo que não poderá retroagir, uma vez que agravou a situação ^[12].

            Quando o crime é praticado com fins libidinosos. Estabelece Nucci que a inclusão do inciso V ao § 1º do artigo 148 merece aplausos, por dois motivos: ter abolido o crime de rapto (artigos 219 e 220, mediante a Lei nº 11.106/05) e ter incluído dentre as formas qualificadas de seqüestro ou cárcere privado, a finalidade libidinosa do agente, haja vista que, na visão do autor, o crime de rapto não passava de um seqüestro para fim libidinoso ^[13].

            Na segunda forma qualificada, a pena em abstrato varia de dois a oito anos de reclusão, caso a privação resultar à vítima, em razão dos maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral. Qualifica-se o seqüestro e o cárcere privado pelo resultado no § 2º do artigo 148, de modo que, em virtude dos maus-tratos ou da natureza da detenção, o agente provoque à vítima lesões corporais ou a sua morte, haverá concurso material entre o seqüestro qualificado e o resultado atingido. No caso de vias de fato, estas serão absorvidas; da mesma forma, em virtude da natureza da detenção, a qual possa trazer sofrimento físico ou moral à vítima, haverá a incidência da qualificadora.

            Por se tratar de crime comum, qualquer pessoa pode ser sujeito passivo ou sujeito ativo. Quanto ao sujeito ativo, é preciso observar se ele é funcionário público no exercício de suas funções, uma vez que o delito poderá ser outro ^[14]. Quanto ao sujeito passivo, há que se observar o Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual prevê, em seu artigo 230 que se a criança ou o adolescente for privado de sua liberdade, inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente ou se a detenção ou retenção se proceder sem que o menor esteja em flagrante de ato infracional, sobre o agente poderá incidir pena de detenção de seis meses a dois anos.

            Bruno afirma que "não é necessário que a vítima tenha consciência da privação da liberdade que está sofrendo ou seja capaz de querer e agir para afastar-se do lugar da detenção", de modo que podem vir a sofrer esse constrangimento mesmo aqueles que se encontrarem em estado de inconsciência, loucos e ébrios. Da mesma forma, podem ser sujeito passivo os deficientes físicos, aquelas pessoas que têm dificuldade de se locomover e aquelas pessoas que se encontrarem internadas ^[15]. Deve-se, todavia, prestar atenção no caso de doente mental, o qual não poderá ser sujeito passivo quando não tiver a capacidade de deliberar acerca de sua própria liberdade de ir e vir. No caso de recém-nascidos, haverá o delito de subtração de incapazes (artigo 259).

            Em geral, o crime se dá por conduta comissiva, mas é possível que se dê por omissão, ao que exemplificamos: "não pôr em liberdade o hanseniano já curado ^[16]", deixar de dar alta a paciente que, não estando mais em estágio de observação, já se encontra curado ^[17].

            Trata-se de delito instantâneo, o qual se consuma no instante em que a vítima se vê privada de sua liberdade de ir e vir. Assim, não há que se falar em consumação apenas quando a vítima ficar um tempo razoável em poder do agente. Como dito alhures, o dolo é específico: privar a liberdade de pessoa humana. Ou seja: privada a liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado, nem que seja por cinco minutos, restará consumado o delito.

            Por se tratar de delito unissubsistente ou plurissubsistente, isto é, pode ser praticado, respectivamente, por um só ato ou por mais de um, o crime em tela admite a tentativa, desde que na forma comissiva; haja vista que, quando a omissão constitui o meio executório, a tentativa é impossível ^[18].

REFERÊNCIAS:

            BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial, volume 2. 3.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003

            FIRMO, Aníbal Bruno de Oliveira. Crimes Contra a Pessoa. 5.ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979

            CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial: dos crimes contra a pessoa a dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos (arts. 121 a 212), volume 2. 5.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005

            JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte especial, 2º volume: dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. 20.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1998

            MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial (arts. 121 a 234 do CP), volume 2. 13.ed. São Paulo: Editora Atlas, 1998

            NORONHA, Edgar Magalhães. Direito penal, volume 2. 13.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1977

            NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 5.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005

            PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial – arts. 121 a 183. 5.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

Notas