A aplicabilidade do cumprimento de sentença nas obrigações de fazer ou de entregar e a natureza jurídica da multa de 10% prevista no art. 475-J
A aplicação das regras de cumprimento de sentença instituídas pela lei 11.232 se aplicam às obrigações de fazer ou de entregar por disposição legal (art. 475-I): "...o cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A..."; os artigos remetidos pelo caput do art. 475-I tratam justamente do cumprimento das decisões judiciais que visem adimplir obrigação de fazer ou não fazer bem como das obrigações de entregar coisa, fruto das ações de cumprimento ou sincréticas tendente a unificar o conhecimento da matéria de direito (mérito) com sua imediata satisfação (execução) da tutela específica visando em dar a cada um o que é seu de forma tempestiva e adequando-se à satisfação das tutelas pretendidas mediante a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação segundo recente exigência constitucional instituída pela emenda 45 de 2004, que enxertou ao texto da Constituição o inciso LXXVIII no rol das garantias fundamentais da república.
Vale mencionar que o novo sistema adotado pela lei ordinária colocou as diversas espécies de obrigações em pé de igualdade, pois não se pode privilegiar determinada forma de cumprimento de obrigação em detrimento de outra, absolutamente; a lei é o primeiro passo para tal sedimento, devendo possuir texto coerente e sistemático, o que nem sempre é conseguido, contudo.
Todas as modalidades de obrigações, assim, merecem tratamento isonômico de tempestividade à tutela do direito, não se justificando que uma espécie de obrigação tenha procedimento mais célere que outro como se eventual obrigação de fazer fosse mais importante do que uma obrigação de entregar, exemplificativamente.
A multa de 10% prevista no art. 475-J tem natureza jurídica de sanção civil pecuniária porque reforça coercitivamente a decisão judicial proferida na pretérita fase de conhecimento, incentivando destarte o cumprimento da sentença referente às obrigações por quantia certa em face do devedor que se atrasa no pagamento da prestação que lhe foi imposta pela determinação judicial.
Não se pode deixar de consignar que o dispositivo deve ter tratamento sistemático-teleológico com o modelo adotado pelo Código, o qual privilegia gradativamente a tutela do direito através de "medidas necessárias" para que o juiz consiga fazer cumprir o determinado sem o freio da tipicidade da forma executiva tão aplaudida no passado, sendo evidente que a aplicabilidade da multa não pode se pautar somente às hipóteses de obrigações por quantia certa e sim a todas as modalidades obrigacionais existentes no direito material, sob pena de odioso tratamento incoerente com o direito obrigacional, pois uma obrigação de fazer, por exemplo, pode ser reforçada pela multa de 10% caso o devedor-executado não cumpra o que lhe foi determinado segundo a prescrição expressa do Código de Processo Civil.
Trata-se de "multa única", que não se amplia em razão do tempo de atraso, diversamente do que acontece com as astreintes segundo Humberto Theodoro Júnior1, característica que as diferenciam.
Não se confunde, por outro lado, com a multa prevista no art. 14, parágrafo único, do CPC, pois nessa hipótese (ato atentatório ao exercício da jurisdição) a multa aplicada (que pode ser fixada de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa), depois do trânsito em julgado, será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado (dependendo onde o feito tramitou: justiça comum federal ou justiça comum estadual, respectivamente), diferenciando-se da multa prevista no art. 475-J não só pelo fato de que essa será revertida à parte titular do direito reconhecido e não adimplido pelo devedor-executado, mas também em razão dessa última ser fixada sobre valor único, o que talvez perca sua força coercitiva, por outro lado, se o demandado não se importar e decidir resistir acaso ache insignificante a sanção pecuniária de natureza civil contra si instituída, hipótese que pode ocorrer quando milionárias empresas multinacionais figuram no pólo passivo de eventual ação indenizatória, por exemplo.
O "montante da condenação"
Significa o parâmetro ao qual incidirá a multa aplicada caso o devedor-executado não cumpra o decisório no prazo de quinze dias. Ex.: o devedor foi condenado ao pagamento de uma dívida de R$ 1.000,00 (mil reais), sem que tivesse realizado o pagamento na data fixada, deixando transcorrer o prazo de quinze dias sem adimplir o direito do demandante.
Após esse prazo (quinze dias), a quantia devida pelo inadimplente será de R$ 1.100,00 (mil e cem reais), pois incidente à espécie a multa (sanção pecuniária de natureza civil) de 10% (sua alíquota) sobre o "montante da condenação" (sua base de cálculo), que será revertido à parte que aproveita, seu adversário na lide (art. 475-J do CPC).
A incidência dos honorários advocatícios no cumprimento de sentença
Entendo que incidem pois há nova atividade do advogado sobre a causa versada em juízo (nova fase que se instaura até o acertamento do direito pleiteado).
Não fosse assim admitiríamos hipóteses em que o advogado representante da parte que teve seu direito adimplido após o reconhecimento judicial receba a mesma verba honorária daquele que teve de exercer defesa ao seu constituinte no fito de dar cumprimento forçado à decisão judicial que reconheceu o direito da parte e que mesmo assim não foi adimplida em virtude da recalcitrância do devedor-executado.
Àquele que trabalhou mais na demanda, tanto que teve de se utilizar das técnicas do direito para o adimplemento do débito de seu constituinte receberá a mesma verba honorária daquele que teve o direito de seu constituinte já adimplido, por exemplo, após a decisão judicial que reconheceu o direito ora alegado, em situações semelhantes?!
Parece claro que negar a incidência dos honorários do advogado nessas hipóteses é quebrar o princípio constitucional da igualdade, ferido nessas circunstâncias em virtude de tratamento igual em situações onde se pleiteia tratamento desigual2.
Admitindo os honorários, Alexandre Freitas Câmara3. Contra, no sentido de que "... não há duas ações para justificar duas imposições da verba advocatícia...", Humberto Theodoro Júnior4.
O termo inicial do prazo de quinze dias previsto no art. 475-J
O termo inicial é o da condenação ao pagamento de quantia certa ou aquele fixado em liquidação, cujo conhecimento deve ser dado à parte através da intimação pessoal do devedor para cumprir a decisão judicial nos termos do art. 240 do Código de Processo Civil5.
Nesse sentido Freitas Câmara: "... Ora, se não há expressa disposição em contrário no art. 475-J (ou em qualquer outro lugar), o prazo de quinze dias ali referido tem de correr da intimação. Não pode, pois, ser aceita a idéia da fluência automática do prazo, por ser uma opinião data venia contraria à lei... Há que se levar em consideração, ainda, o fato de que a fluência desse prazo de forma automática implicaria, a nosso ver, uma violação à garantia constitucional do processo justo, decorrente do princípio do devido processo legal, uma vez que poderia acontecer de a multa incidir sem que a parte sequer soubesse que já se iniciara o prazo para o pagamento. Basta pensar nos casos em que o advogado não comunica à parte o momento inicial da eficácia da sentença ou, pior ainda, aqueles casos em que por alguma razão haja dificuldade em estabelecer com precisão a partir de que momento se deu o início da produção de efeitos da sentença..."6.
A fluência do prazo e a dependência da apresentação dos cálculos
Sejam nas decisões em que o requerimento de cumprimento do decidido dependa dos "cálculos aritméticos" ou nas decisões em que não se prescinde da "liquidação por arbitramento", por exemplo, a fluência do prazo depende da apresentação dos cálculos para que o devedor-executado saiba o exato valor do montante devido, permitindo o contraditório e a ampla defesa da matéria alegada e reconhecida mediante o devido processo legal. Não fosse assim tal matéria alegada seria "ilíquida" e não permitiria a real exatidão do acertamento judicial sobre os bens daquele que deve adimplir um direito reconhecido judicialmente e que afetará seu patrimônio material ou imaterial com expressão econômica.
Havendo discordância dos cálculos esta se resolve através de impugnação, nome dado pela reforma, revogando-se a ação de embargos à execução, que agora passa a ser incidente processual à fase de satisfação (execução) do módulo ou processo sincrético, visando, assim, a dar mais celeridade ao procedimento como quis a Constituição-dirigente de 887, exigente de tutela jurisdicional tempestiva à tutela dos direitos (art. 475-J, § 1º, do CPC).
A discordância dos cálculos pode ser impugnada sob o fundamento de excesso de execução, tendo-se em vista o apertado rol de hipóteses que limita a defesa do devedor-executado nessa fase do procedimento em primeiro grau de jurisdição em razão da matéria já ter sido deduzida em fase apta à melhor oportunidade de defesa, que é a antecedente fase de conhecimento (art. 475-L, V, do CPC).
O devedor que toma a iniciativa do cumprimento de sentença
O cumprimento de sentença é ato coercitivo estatal imbuído de fazer cumprir obrigação reconhecida judicialmente e descumprida pelo devedor-executado, sendo de exclusivo interesse do credor-exeqüente o adimplemento do direito de que é titular. Não há sentido em poder o devedor tomar a iniciativa do "cumprimento de sentença" se ele pode voluntariamente adimplir a obrigação tida por descumprida sem ato executivo algum do juízo processante, não recaindo, assim, a multa de 10% prevista no art. 475-J do Código de Processo Civil sobre o "montante da condenação" mais a sucumbência proporcional a que deu causa. Falta ao devedor-executado interesse de agir, que é uma das condições da ação, em tomar tal iniciativa.
Pode, portanto, adimplir a obrigação devida e pedir a extinção do processo com resolução (julgamento) de mérito sem ter de arcar com a multa de 10% aliada à sucumbência.
Prefiro então afastar a idéia de "consignação de cumprimento de sentença" pelo devedor-executado (revogado o art. 570 do CPC pela lei 11.232), que pode logicamente oferecer pagamento diretamente ao credor, dele obtendo a quitação, que será juntada ao processo, ou oferecer em juízo o depósito da soma devida para obter do juiz o reconhecimento da extinção da dívida e conseqüente encerramento daquele. Em sua petição fará incluir o demonstrativo de atualização do débito, se o credor ainda não tiver tomado iniciativa em tal sentido8, medida que não se confunde com o "cumprimento de sentença" instituído pela lei 11.232 em vista do evidente sentido ontológico da expressão "execução forçada", aliada, ademais, à "sanção civil pecuniária" traduzida em multa de 10% sobre o "montante da condenação" da dívida reconhecida e não adimplida pelo obrigado (devedor-executado).
São situações distintas e que não se pode confundir: se o devedor toma a iniciativa de "consignar" a dívida que pode ser executada em fase de execução pelo credor isso não significa que está "tomando a iniciativa de cumprimento de sentença" segundo a literalidade do Código de Processo Civil; essa última carrega em seu bojo a "executividade forçada" (sub-rogatória da vontade da parte) do poder estatal que tem o juiz na fase de execução do julgado, característica que dissocia o adimplemento voluntário (mas não espontâneo) de quem pretende tomar a iniciativa em adimplir a obrigação depois de já iniciada ação tendente à satisfação do direito do credor sob o processo sincrético.
O cumprimento de sentença e o ato processual de comunicação ao réu-executado
Não há citação do réu-executado nos termos dos arts. 475-J e 475-I do Código de Processo Civil.
O cumprimento de sentença e a subsistência da regra segundo a qual o executado tem direito a oferecer "em primeiro lugar" bens à penhora
A penhora deve recair sobre bem que garanta a futura satisfação do direito do credor e que não esteja albergada pela cláusula de impenhorabilidade, quer pelo contrato, quer pela lei ou pela própria Constituição (regra geral aplicável às situações ordinárias).
Todavia, em se tratando de tutela específica o bem da vida pretendido deve recair sempre sobre o bem querido pelo credor - tendo-se em vista que a penhora prepara a satisfação da tutela pretendida - pois se não for assim perde o sentido ir ao Poder Judiciário pleitear determinado direito - frise a hipótese de uma obrigação personalíssima, portanto infungível - se ele não for adimplido nos termos do contrato ou da lei eis que a sub-rogação da obrigação não atende à pretensão do titular do direito, tornando em certa medida inútil o exercício da jurisdição para o autor que busca o adimplemento da tutela específica; deve a lei e o juiz dar condições sempre que possível ao acertamento da tutela pretendida, convertendo a obrigação mediante sub-rogação em danos e perdas somente diante da impossibilidade material ou mesmo jurídica do adimplemento da tutela específica pretendida, que deve ser tratada como exceção perante o sistema, compromissado em dar a cada um o que é seu através das diversas tutelas, positivas ou não, que encontram certamente nas ações de cumprimento um instrumento hábil à satisfação da tutela específica pretendida e que não seria adimplida com utilidade pelos anais do rito ordinário.
Afora os casos de tutela específica, tem-se que no cumprimento de sentença ainda subsiste a regra segundo a qual o executado tem direito a oferecer "em primeiro lugar" bens à penhora, devendo ser interpretado com um grão de sal o art. 475-J, § 3º, do Código de Processo Civil – "o exeqüente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados" - significando não haver preterição à preferência do sistema que quis brindar o executado ao dar-lhe a oportunidade de primeiro nomear bens à penhora (regra geral).
Nosso ordenamento jurídico protege o devedor-executado dando-lhe mecanismos materiais ou mesmo processuais para que recaia sobre si o menor gravame possível na prestação de sua obrigação, não fugindo à regra geral a fase executiva (v. arts. 571, 652, 655, 657 do CPC, entre outros).
A avaliação do bem penhorado
À primeira vista compete ao oficial de justiça. Caso ele não possa proceder à avaliação, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe prazo para a entrega do laudo (art. 475-J, § 2º, do CPC).
Nesse sentido Alexandre Freitas Câmara: "... No caso de o oficial de justiça não ter condições de realizar a imediata avaliação do bem penhorado (por exigir tal avaliação conhecimentos específicos, como se dá, por exemplo, no caso de se ter penhorado uma obra de arte), o juiz nomeará imediatamente um avaliador, fixando-lhe prazo breve para a entrega do laudo. A mesma providência não deverá ser tomada onde o oficial de justiça, por força das leis de organização judiciária, não seja habilitado a realizar avaliações (o que dificilmente acontece, já que nos dias de hoje – pelo menos na maioria dos lugares do Brasil – o auxiliar da justiça de que se trata é aprovado em concurso para o cargo de oficial de justiça avaliador..."9.
O recurso cabível se a impugnação é acolhida em parte e os efeitos dos recursos cabíveis contra o julgamento da impugnação
Se a impugnação (incidente processual de defesa do executado) foi acolhida em parte significa que o executado sucumbiu em outra parte do decisório, e, assim, a decisão judicial que a resolve - através de decisão interlocutória - é recorrível mediante o recurso de agravo, processado na forma de instrumento nos termos da lei 11.187/05, salvo quando referida decisão importar em extinção da execução, caso em que caberá o recurso de apelação nos termos do art. 475-M, § 3º, do CPC.
Seu efeito em regra é devolutivo, podendo o juiz atribuir efeito suspensivo desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação (art. 475-M do CPC).
A constitucionalidade da multa de 10% prevista no art. 475-J
Entendo ser perfeitamente constitucional (constitucionalidade material) a multa de 10% incidente contra o devedor - e revertida à parte a quem aproveita a recalcitrância, ocupante do pólo oposto da lide - condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação – bem como nas obrigações não adimplidas como um todo, como já afirmado - nos casos em que não seja efetuada, no prazo de 15 dias a prestação a cargo do devedor-executado, valor esse que será acrescido sobre o "montante da condenação" e que servirá de base de cálculo à sua incidência (art. 475-J do CPC).
Caso o ordenamento jurídico não instituísse meios coercitivos ao adimplemento do direito - tal como as astreintes, a multa pecuniária instituída àquele que causa embaraço ao exercício da jurisdição etc. - certamente a parte devedora imbuída de inegável má-fé encontraria no processo meio hábil para diluir a esperança do autor que acreditou na tutela do Estado e que fez do processo a busca legítima do adimplemento de seu direito.
É preciso enxergar os procedimentos como meios eficazes e diferenciados para que o processo não prejudique o autor que tem razão, beneficiando o réu que não tem na mesma proporção, como pugnava Chiovenda em 1930 sob a frase que se tornou célebre: "...a duração do processo não deve prejudicar o autor que tem razão..."10, proclamação lendária do mestre que o direito brasileiro parece adotar de forma cada vez mais crescente graças à pujança dos doutrinadores tupiniquins.