Direito penal tributário: crimes tributários e prisão por dívida

REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto; MONTEIRO, Luciana de Oliveira. Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Saraiva, 2013.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. O novo direito penal tributário e econômico. Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, ano III, n. 12, jan.-fev. 1966. Disponível em: >http://www.fragoso.com.br/wp-content/uploads/2017/10/20171003010844-novo_direito_penal_tributario_economico.pdf<. Acesso em: 16/02/2022.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Direito Penal Econômico e Direito Penal dos Negócios. Disponível em: >http://www.fragoso.com.br/wp-content/uploads/2017/10/20171003004126-direito_penal_negocios.pdf<.. Acesso em: 16/02/2022.

MAGALHÃES, Vlamir Costa. Repatriação de ativos clandestinos e anistia criminal: reflexões sobre o princípio da razoabilidade e a efetividade da tutela penal da ordem econômico-tributária. In Ministério Público Federal. (Org.) Câmera de Coordenação e Revisão, 2. Crimes fiscais, delitos econômicos e financeiros. 1. Ed. Brasília: MPF, 2018, v. 5.

SANTANA, Danilo Rodrigues. Desconsideração da personalidade jurídica no direito tributário à luz de uma interpretação sistemática do instituto no ordenamento jurídico brasileiro. 2018. 52f. Monografia (Graduação em Direito) Pontifícia Universidade Católica de Campinas, 2018.

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SANTANA, Danilo Rodrigues. Apropriação indébita previdenciária: crime material ou formal e sujeição ou não à súmula vinculante 24. Jusbrasil. Disponível em: >https://danilorodrigues.jusbrasil.com.br/artigos/765133079/apropriacao-indebita-previdenciaria-crime-material-ou-formal-e-sujeicao-ou-nao-a-sumula-vinculante-24 <. Acesso em: 16/02/2022.

TORRES, Heleno Taveira. Extinção da punibilidade de crimes tributários e garantismo constitucional. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: >https://www.conjur.com.br/2019-nov-27/consultor-tributario-extincao-punibilidade-crimes-tributarios-garantismo <. Acesso em: 16/02/2022.

Notas

1. BITENCOURT, Cezar Roberto; MONTEIRO, Luciana de Oliveira. Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 15.
2. MAGALHÃES, Vlamir Costa. Repatriação de ativos clandestinos e anistia criminal: reflexões sobre o princípio da razoabilidade e a efetividade da tutela penal da ordem econômico-tributária. In Ministério Público Federal. (Org.) Câmera de Coordenação e Revisão, 2. Crimes fiscais, delitos econômicos e financeiros. 1. Ed. Brasília: MPF, 2018, v. 5, p. 125.
3. Comungamos do entendimento segundo o qual o oferecimento de denúncias equivocadas a respeito dos crimes contra a ordem tributária é exceção e não são feitas, em regra, de má-fé, mas por desconhecimento pelo Ministério Público da complexa relação entre o Direito Penal e o Direito Tributário. Isso porque, no Direito Tributário, existem temáticas complexas em que não existe consenso nem mesmo entre os tributaristas, por exemplo, sobre questões técnicas difíceis sobre planejamento tributário abusivo, em que há debate se determinado ato ou negócio jurídico realizado pelo contribuinte é lícito ou constitui fraude e simulação, principalmente nos casos de operações de venda de mercadorias interestaduais e de comércio internacional, operações societárias (fusões, cisões e incorporações) e uso de intermediários para tanto (empresas veículo, sociedade de propósito específico etc.), questões referentes ao aproveitamento de ágio, o uso de empresas offshores e trusts etc. Pode acontecer que o auditor-fiscal entende como ilegal a interpretação jurídica do contribuinte e lança o tributo e a pretensão do Fisco vence na esfera administrativa, porém a decisão do CARF, por exemplo, é revista no Poder Judiciário e o auto de infração é anulado. Portanto, é preciso por parte do Ministério Publico cautela na análise do caso concreto para se apurar se fato é ilícito tributário e, posteriormente, se configura crime contra a ordem tributária.
4. RECURSO ESPECIAL AFETADO AO RITO DOS REPETITIVOS PARA FINS DE REVISÃO DO TEMA N. 157. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS CRIMES TRIBUTÁRIOS FEDERAIS E DE DESCAMINHO, CUJO DÉBITO NÃO EXCEDA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ART. 20 DA LEI N. 10.522/2002. ENTENDIMENTO QUE DESTOA DA ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO STF, QUE TEM RECONHECIDO A ATIPICIDADE MATERIAL COM BASE NO PARÂMETRO FIXADO NAS PORTARIAS N. 75 E 130/MF R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). ADEQUAÇÃO.
   1. Considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, deve ser revisto o entendimento firmado, pelo julgamento, sob o rito dos repetitivos, do REsp n. 1.112.748/TO Tema 157, de forma a adequá-lo ao entendimento externado pela Suprema Corte, o qual tem considerado o parâmetro fixado nas Portarias n. 75 e 130/MF R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho.
   2. Assim, a tese fixada passa a ser a seguinte: incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.
   ​3. Recurso especial provido para cassar o acórdão proferido no julgamento do Recurso em Sentido Estrito n. 0000196-17.2015.4.01.3803/MG, restabelecendo a decisão do Juízo da 2ª Vara Federal de Uberlândia SJ/MG, que rejeitou a denúncia ofertada em desfavor do recorrente pela suposta prática do crime previsto no art. 334 do Código Penal, ante a atipicidade material da conduta (princípio da insignificância). Tema 157 modificado nos termos da tese ora fixada. (REsp 1.709.029/MG, TERCEIRA SEÇÃO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, por maioria, j. 28/02/2018, DJe 04/04/2018)
5. SANTANA, Danilo Rodrigues. Desconsideração da personalidade jurídica no direito tributário à luz de uma interpretação sistemática do instituto no ordenamento jurídico brasileiro. 2018. 52f. Monografia (Graduação em Direito) Pontifícia Universidade Católica de Campinas, 2018, p. 25-26.
6. SANTANA, Danilo Rodrigues. Apropriação indébita previdenciária: crime material ou formal e sujeição ou não à súmula vinculante 24. Jusbrasil. Disponível em: >https://danilorodrigues.jusbrasil.com.br/artigos/765133079/apropriacao-indebita-previdenciaria-crime-material-ou-formal-e-sujeicao-ou-nao-a-sumula-vinculante-24 <. Acesso em: 16/02/2022.
7. Tese aprovada: O contribuinte que, de forma contumaz, e com dolo de apropriação, deixa de recolher ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, incide no tipo penal do artigo 2, inciso 2, da Lei 8.137/1990. (RHC 163334, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12-11-2020 PUBLIC 13-11-2020)
8. BITENCOURT, Cezar Roberto; MONTEIRO, Luciana de Oliveira. Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 18.
9. FRAGOSO, Heleno Cláudio. O novo direito penal tributário e econômico. Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, ano III, n. 12, jan.-fev. 1966. Disponível em: > http://www.fragoso.com.br/wp-content/uploads/2017/10/20171003010844-novo_direito_penal_tributario_economico.pdf<. Acesso em: 16/02/2022.
10. Em sentido semelhante, o STJ já decidiu:
    (...)
    3. No caso, concluíram as instâncias ordinárias que o recorrente, registrador titular do Ofício de Registro de Imóveis de Itapema/SC, teria cometido o crime de excesso de exação, durante os meses de maio a junho do ano de 2012, por ter cobrado, em cinco registros de imóveis, emolumentos que sabia indevidos - num total de R$ 3.969,00 (três mil, novecentos e sessenta e nove reais) -, ao aplicar procedimento diverso do estabelecido na Lei Complementar Estadual n. 219/2001/SC, quando em um dos lados negociais existiam duas ou mais pessoas.
    4. O tipo penal ora em estudo, art. 316, § 1º, do Código Penal, pune o excesso na cobrança pontual de tributos (exação), seja por não ser devido o tributo, ou por valor acima do correto, ou, ainda, por meio vexatório ou gravoso, ou sem autorização legal. Ademais, o elemento subjetivo do crime é o dolo, consistente na vontade do agente de exigir tributo ou contribuição que sabe ou deveria saber indevido, ou, ainda, de empregar meio vexatório ou gravoso na cobrança de tributo ou contribuição devidos.
    5. E, consoante a melhor doutrina, "se a dúvida é escusável diante da complexidade de determinada lei tributária, não se configura o delito" (PRADO. Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral e Parte Especial. Luiz Regis Prado, Érika Mendes de Carvalho, Gisele Mendes de Carvalho. 14. ed. rev, atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, pp. 1.342/1.343, grifei).
    6. Outrossim, ressalta-se que "tampouco existe crime quando o agente encontra-se em erro, equivocando-se na interpretação e aplicação das normas tributárias que instituem e regulam a obrigação de pagar" (BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Econômico. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 730, grifei).
    (...)
    11. Desse modo, repisa-se, os elementos probatórios delineados pela Corte de origem evidenciam que, embora o réu possa ter cobrado de forma errônea os emolumentos, o fez por mero erro de interpretação da legislação tributária no tocante ao método de cálculo do tributo, e não como resultado de conduta criminosa. Temerária, portanto, a condenação do réu à pena de 4 anos de reclusão e à gravosa perda do cargo público.
    (...)
    14. Portanto, não havendo previsão para a punição do crime em tela na modalidade culposa e não demonstrado o dolo do agente de exigir tributo que sabia ou deveria saber indevido, é inviável a perfeita subsunção de sua conduta ao delito previsto no § 1º do art. 316 do Código Penal, sendo a absolvição de rigor. Precedentes.
    15. Recurso especial provido para, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal, absolver GUILHERME TORQUATO do crime do § 1º do art. 316 do Código Penal, objeto de apuração na Ação Penal n. 0010371-76.2012.8.24.0125, por atipicidade da conduta.
    ​(REsp 1943262/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)
11. Nessa linha de entendimento, pode-se afirmar, sem sombra de dúvidas, que tampouco existe crime quando o agente encontra-se em erro, equivocando-se na interpretação e aplicação das normas tributárias que instituem e regulam a obrigação de pagar. (BITENCOURT, Cezar Roberto; MONTEIRO, Luciana de Oliveira. Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 43)
12. Nesse sentido, o STJ possui entendimento pacífico segundo o qual a propositura, pelo contribuinte, de ação cível impugnando o lançamento tributário, não é motivo, em regra, para obstar o prosseguimento da ação penal que apura crime contra a ordem tributária que está sendo discutido no Juízo cível (embargos à execução fiscal, exceção de pré-executividade, ação anulatória de débito fiscal ou mandado de segurança etc.). Nesse sentido:
    (...) 2. Conforme orientação deste Superior Tribunal de Justiça, "ocorrido o lançamento definitivo do crédito tributário, eventual discussão na esfera cível, via de regra, não obsta o prosseguimento da ação penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, haja vista a independência das instâncias de responsabilização cível e penal." (RHC 102.196/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/4/2019, DJe 6/5/2019, grifou-se).
    3. O simples fato de o processo administrativo já finalizado ser objeto de ação anulatória na esfera cível não enseja qualquer óbice à persecução penal. Assim, não havendo necessidade de suspensão do processo, é ausente qualquer flagrante ilegalidade no caso em exame.
    4. Habeas corpus não conhecido.
    ​(HC 515.639/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019)
13. TORRES, Heleno Taveira. Extinção da punibilidade de crimes tributários e garantismo constitucional. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: >https://www.conjur.com.br/2019-nov-27/consultor-tributario-extincao-punibilidade-crimes-tributarios-garantismo <. Acesso em: 16/02/2022.
14. Lei 10.684/2003. Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
    § 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
    ​§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.
15. Habeas corpus. Crime contra a ordem tributária. Aplicação do princípio da insignificância. Tese não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Impossibilidade de conhecimento pela Suprema Corte. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Não conhecimento do writ. Requerimento incidental de extinção da punibilidade do paciente pelo pagamento integral do débito tributário constituído. Possibilidade. Precedente. Ordem concedida de ofício.
    ()
    3. O pagamento integral de débito devidamente comprovado nos autos - empreendido pelo paciente em momento anterior ao trânsito em julgado da condenação que lhe foi imposta é causa de extinção de sua punibilidade, conforme opção político-criminal do legislador pátrio. Precedente.
    4. Entendimento pessoal externado por ocasião do julgamento, em 9/5/13, da AP nº 516/DF-ED pelo Tribunal Pleno, no sentido de que a Lei nº 12.382/11, que regrou a extinção da punibilidade dos crimes tributários nas situações de parcelamento do débito tributário, não afetou o disposto no § 2º do art. 9º da Lei 10.684/03, o qual prevê a extinção da punibilidade em razão do pagamento do débito, a qualquer tempo.
    ​5. Ordem concedida de ofício para declarar extinta a punibilidade do paciente. (HC 116.828/SP, PRIMEIRA TURMA, Rel. Min. Dias Toffoli, v.u., j. 18/08/2013)
16. () CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PAGAMENTO DO TRIBUTO. CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ARTIGO 9º, § 2º, DA LEI 10.684/2003. COAÇÃO ILEGAL CARACTERIZADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.
    1. Com o advento da Lei 10.684/2003, no exercício da sua função constitucional e de acordo com a política criminal adotada, o legislador ordinário optou por retirar do ordenamento jurídico o marco temporal previsto para o adimplemento do débito tributário redundar na extinção da punibilidade do agente sonegador, nos termos do seu artigo 9º, § 2º, sendo vedado ao Poder Judiciário estabelecer tal limite.
    2. Não há como se interpretar o referido dispositivo legal de outro modo, senão considerando que o pagamento do tributo, a qualquer tempo, até mesmo após o advento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, é causa de extinção da punibilidade do acusado.
    3. Como o édito condenatório foi alcançado pelo trânsito em julgado sem qualquer mácula, os efeitos do reconhecimento da extinção da punibilidade por causa que é superveniente ao aludido marco devem ser equiparados aos da prescrição da pretensão executória.
    4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para declarar extinta a punibilidade do paciente, com fundamento no artigo 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003. (HC nº 362.478/SP, QUINTA TURMA, Rel. Min. Jorge Mussi, v.u., j. 14/09/2017, DJe 20/09/2017)
17. (...) III - Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, não se há falar em aplicação do princípio da insignificância quando o valor da res furtivae ultrapassar o montante de 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época do fato. Precedentes. (AgInt no HC n. 299.297/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 31/5/2016). Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp nº 1.825.003/SP, QUINTA TURMA, Rel. Des. convocado Leopoldo de Arruda Raposo, j. 22/10/2019, DJe 29/10/2019)
18. PROCESSO PENAL E PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. FURTO DE ENERGIA ELÉTRICA MEDIANTE FRAUDE PRATICADO POR EMPRESA CONTRA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO DO DÉBITO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. POLÍTICA CRIMINAL ADOTADA DIVERSA. NÃO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 34 DA LEI N. 9.249/95. TARIFA OU PREÇO PÚBLICO. TRATAMENTO LEGISLATIVO DIVERSO. PREVISÃO DO INSTITUTO DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR. RECURSO DESPROVIDO.
    1. Tem-se por pretensão aplicar o instituto da extinção de punibilidade ao crime de furto de energia elétrica em razão do adimplemento do débito antes do recebimento da denúncia.
    2. Este Tribunal já firmou posicionamento no sentido da sua possibilidade. Ocorre que no caso em exame, sob nova análise, se apresentam ao menos três causas impeditivas, quais sejam; a diversa política criminal aplicada aos crimes contra o patrimônio e contra a ordem tributária; a impossibilidade de aplicação analógica do art. 34 da Lei n. 9.249/95 aos crimes contra o patrimônio; e, a tarifa ou preço público tem tratamento legislativo diverso do imposto.
    3. O crime de furto de energia elétrica mediante fraude praticado contra concessionária de serviço público situa-se no campo dos delitos patrimoniais. Neste âmbito, o Estado ainda detém tratamento mais rigoroso. O desejo de aplicar as benesses dos crimes tributários ao caso em apreço esbarra na tutela de proteção aos diversos bens jurídicos analisados, pois o delito em comento, além de atingir o patrimônio, ofende a outros bens jurídicos, tais como a saúde pública, considerados, principalmente, o desvalor do resultado e os danos futuros.
    4. O papel do Estado nos casos de furto de energia elétrica não deve estar adstrito à intenção arrecadatória da tarifa, deve coibir ou prevenir eventual prejuízo ao próprio abastecimento elétrico do País. Não se pode olvidar que o caso em análise ainda traz uma particularidade, porquanto trata-se de empresa, com condições financeiras de cumprir com suas obrigações comerciais. A extinção da punibilidade neste caso estabeleceria tratamento desigual entre os que podem e os que não podem pagar, privilegiando determinada parcela da sociedade.
    5. Nos crimes contra a ordem tributária, o legislador (Leis n. 9.249/95 e n. 10.684/03), ao consagrar a possibilidade da extinção da punibilidade pelo pagamento do débito, adota política que visa a garantir a higidez do patrimônio público, somente. A sanção penal é invocada pela norma tributária como forma de fortalecer a ideia de cumprimento da obrigação fiscal.
    6. Nos crimes patrimoniais existe previsão legal específica de causa de diminuição da pena para os casos de pagamento da "dívida" antes do recebimento da denúncia. Em tais hipóteses, o Código Penal CP, em seu art. 16, prevê o instituto do arrependimento posterior, que em nada afeta a pretensão punitiva, apenas constitui causa de diminuição da pena.
    7. A jurisprudência se consolidou no sentido de que a natureza jurídica da remuneração pela prestação de serviço público, no caso de fornecimento de energia elétrica, prestado por concessionária, é de tarifa ou preço público, não possuindo caráter tributário. Não há como se atribuir o efeito pretendido aos diversos institutos legais, considerando que os dispostos no art. 34 da Lei n. 9.249/95 e no art. 9º da Lei n. 10. 684/03 fazem referência expressa e, por isso, taxativa, aos tributos e contribuições sociais, não dizendo respeito às tarifas ou preços públicos.
    8. Recurso ordinário desprovido. (RHC nº 101.299/RS, TERCEIRA SEÇÃO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, por maioria, j. 13/03/2019, DJe 04/04/2019)
    ​(ARE 999425 RG, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 15-03-2017 PUBLIC 16-03-2017)
19. Promulgada pelo Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992.
20. ARTIGO 7
    Direito à Liberdade Pessoal
    (...)
    7. Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.
21. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Direito Penal Econômico e Direito Penal dos Negócios, p. 3. Disponível em: >http://www.fragoso.com.br/wp-content/uploads/2017/10/20171003004126-direito_penal_negocios.pdf<.. Acesso em: 16/02/2022.