1 HISTÓRICO
No Texas, em meio a uma grande crise econômica no século XIX, percebeu-se que as famílias que tinham o plantio financiado pelos bancos acabavam perdendo suas terras para os financistas. Temendo que a migração se intensificasse, em 1839, o governo texano resolveu isentar de penhora as pequenas propriedades, sob a condição de que elas se destinassem a servir de residência para o devedor.
Posteriormente, outros estados americanos também adotaram a norma, tendo sido criado o homestead. No Brasil, a instituição foi chamada de "bem de família".
2 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
O bem de família, segundo Caio Mário da Silva Pereira (2004, p. 557), é um caso especial de inalienabilidade voluntária. Foi introduzido no ordenamento pátrio pelo Código Civil de 1916 e disciplinado também no Decreto-Lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941 e pela Lei Federal n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, além do Código de Processo Civil.
No Código Civil de 2002, o bem de família voluntário encontra-se disciplinado na parte dedicada ao Direito de Família, entre os artigos 1.711 e 1.722. Não se pode deixar de lembrar que a Lei Federal n. 8.009, de 29 de março de 1990, regulamenta o bem de família legal.
O principal efeito decorrente de ambos os tipos é a impenhorabilidade do bem de família, ou seja, o bem assim considerado não pode sofrer nenhum tipo de constrição para ser usado como forma de pagamento aos credores.
3 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E NATUREZA JURÍDICA DO INSTITUTO
O instituto do bem de família encontra abrigo no princípio da dignidade da pessoa humana, o qual determina que toda pessoa deve ter o mínimo necessário para viver dignamente. A moradia, sem dúvida, faz parte desse mínimo, sendo este instituto importante garantia constitucional.
Para Walter Ceneviva (2005, p. 556), o bem de família é negócio jurídico que, embora disciplinado no direito de família, integra os direitos reais "à vista de só ser constituído quando de seu registro imobiliário (arts. 1.714, 1.711 e 1.712 do Código Civil, combinados com os arts. 172 e 167, I, da LRP)".
Para Caio Mário da Silva Pereira (2004, p. 557), o bem de família "é uma forma de afetação de bens a um destino especial, que é ser a residência da família". Esse civilista ressalta, ainda, que tal instituição não implica transmissão do bem - salvo se feita por terceiro -, nem a criação de um condomínio entre os membros do grupo familiar beneficiado pela proteção do bem de família. O bem de família continua sendo de propriedade do instituidor, embora afetado a uma finalidade, sob condição de ser utilizado como domicílio do grupo familiar.
4 BEM DE FAMÍLIA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 E NA LEI DE REGISTROS PÚBLICOS
O bem de família é regulamentado, no Código Civil de 2002, pelos artigos 1.711 a 1.722. A Lei de Registros Públicos (Lei Federal n. 6.015/73) trata do seu procedimento de instituição nos arts. 260 a 265.
Segundo previsão do art. 1.711, caput, in fine, o "bem de família voluntário", regulado pelo Código Civil de 2002, não se confunde com aquele previsto na Lei Federal n. 8.009, de 29 de março de 1990, o chamado "bem de família legal". Este é imposto pelo próprio Estado e tem natureza processual. Serve para excluir o imóvel residencial da família de execuções por qualquer tipo de dívida, conforme será visto adiante. Neste momento, trataremos do bem de família voluntário.
4.1 Legitimação, instrumentos e registro do bem de família
O Código Civil prevê como legitimados a instituí-lo os cônjuges, a entidade familiar e terceiros. Entidade familiar deve ser entendida em sentido estrito. Não abrange toda a parentela, mas tão somente os cônjuges, os companheiros ou, em caso de família monoparental, o pai ou a mãe e sua prole. Caio Mário da Silva Pereira (2004, p. 558) destaca que "excluem-se outros parentes, ainda que vivam sob dependência econômica daqueles que foram mencionados na instituição".
Uma novidade do parágrafo único do art. 1.711 do Código Civil de 2002 é que agora o terceiro também pode instituir o bem de família em favor de outra entidade familiar. Isso dependerá, porém, da anuência dos cônjuges ou da entidade familiar beneficiada.
A instituição do bem de família requer registro de seu título constitutivo no registro de imóveis. Há três instrumentos adequados. A escritura pública será usada quando o bem é instituído pelo próprio grupo beneficiado. Se instituído por terceiro, este poderá usar o testamento ou o contrato de doação.
O artigo 1.714 do Código Civil é claro ao dizer que só após o registro do título constitutivo no registro de imóveis é que o bem ganhará oponibilidade perante terceiros. Cumpre salientar que, neste caso, o registro não é meramente declaratório, mas sim constitutivo do bem de família, ou seja, enquanto não for feito o registro do instrumento não há que se falar em bem de família.
Como se vê, escritura pública não é suficiente para instituir bem de família. O art. 261 da Lei Federal n. 6.015/73 determina que o instituidor apresente a escritura pública de instituição do bem de família ao oficial do registro de imóveis. A publicação na imprensa, ali prevista, não mais tem que ser feita.
Segundo o art. 263 da mesma lei, a escritura será integralmente transcrita no livro no 3 e haverá inscrição na matrícula do bem. A escritura é restituída ao apresentante, com nota de apresentação. O prazo previsto nesse artigo sofreu alteração com o Código Civil de 2002, já que não há mais publicação. Agora o prazo é de 30 dias, após a apresentação dos documentos na serventia imobiliária (OLIVEIRA, 2006, p. 236).
O art. 262, referente a reclamações de terceiros e no qual vinha previsto o prazo acima mencionado, foi revogado pelo novo Código Civil. Isso não significa que o interessado lesado ou ameaçado de lesão não possa tomar as providências cabíveis.
Cumpre salientar que se depois dos 30 dias o credor prejudicado não reclamou, ainda assim ele não perde o direito à execução por dívida anterior ao bem de família. Mas, se de reclamação improcedente decorrer prejuízo para o instituidor, o reclamante responderá por perdas e danos.
O registro é feito no livro no 2, segundo o art. 167, I, 1, da Lei Federal n. 6.015/73.
Quando a instituição é feita por terceiro – que pode ou não ser parente dos cônjuges ou da instituição familiar beneficiada -, o instrumento usado é o contrato de doação ou o testamento. No caso deste último, se a família aceitar o bem de família, quem tratará do procedimento de instituição – desde a escritura até o registro – será o testamenteiro.
O registrador assentará o título usado pelo terceiro instituidor, desde que o mesmo esteja firmado pelo terceiro e pelos beneficiados. O imóvel deve estar registrado, em nome do terceiro, na mesma serventia do registro constitutivo e o benefício pode abranger apenas parte dos membros da entidade familiar (CENEVIVA, 2005, p. 556).
4.2 Valor, destinação e tipo do bem
Uma das maiores críticas ao bem de família voluntário é referente ao limite de 1/3 do patrimônio líquido da entidade familiar para que o bem possa ser instituído bem de família. Isso praticamente inviabiliza o uso do instituto pelas famílias menos abastadas. Fato é, porém, que o limite existe, embora não haja mais limite máximo de 500 salários mínimos para o bem poder ser instituído bem de família.
O art. 1.712 do Código Civil esclarece que não apenas imóveis, mas também valores mobiliários que gerem renda para ajudar na conservação do bem ou no sustento da família podem ser constituídos bem de família.
O dispositivo prevê prédio residencial urbano ou rural que se destine ao domicílio da família. Cumpre salientar que há o entendimento de que mesmo que seja um imóvel misto – por exemplo do tipo em que a família reside em cima e tem um comércio na garagem - ainda assim, poderá o imóvel ser considerado bem de família, uma vez que é o imóvel garantidor da habitação daquela família, independentemente da atividade comercial.
Walter Ceneviva (2005, p. 561) destaca que não é permitido bem de família sobre terreno porque este, estando nu, não serviria de ponto de recolhimento, de abrigo e proteção para o grupo familiar, idéia inerente ao instituto. Sendo assim, o oficial tem que recusar o assentamento referente a terra nua e, obrigatoriamente, fazer constar menção de prédio residencial acompanhada de recolhimento de imposto predial ou do alvará de vistoria ("habite-se"). Ademar Fioranelli (2004) ensina, ainda, que deve ser recusado registro de bem de família que recaia sobre imóvel comercial ou industrial, prédio de lazer ou similares e entende que a titularidade do imóvel deve ser exclusiva do instituidor. Sendo assim, para esse autor, condômino de coisa comum pro indiviso não pode instituir bem de família sobre o bem em condomínio, "exceção ao condômino da lei 4.591/64 que detém, com exclusividade, a unidade autônoma predeterminada na instituição condominial submetida ao regime especial de condomínio".
Quanto aos valores mobiliários, o art. 1.713, caput, prevê que eles não poderão exceder o valor do prédio instituído bem de família. Cumpre salientar duas coisas. Primeiro que esse valor é visto à luz da época de instituição do bem de família, não importando valorização posterior. Segundo que não cabe ao registrador entrar no mérito do valor atribuído aos valores mobiliários (ações, fundos, aplicações financeiras, etc.). Cabe-lhe, tão somente, verificar se a soma não ultrapassa o valor venal do imóvel.
4.3 Efeitos da instituição do bem de família
São dois os efeitos decorrentes da instituição do bem de família voluntário: a impenhorabilidade relativa e a inalienabilidade.
A impenhorabilidade é prevista no art. 1.715 do Código Civil e diz respeito às dívidas posteriores à instituição do bem de família. É dita relativa porque a impenhorabilidade não alcança os tributos relativos ao prédio nem suas despesas condominiais. Afinal, o direito privado de instituir o bem de família e sua conseqüente impenhorabilidade não podem servir de guarida para prejudicar toda a coletividade - por meio do não pagamento de tributos – nem toda a vizinhança do prédio, sob desculpa de que o bem não poderá ser tirado daquela família.
No que toca à inalienabilidade, trata-se de um efeito exclusivo do bem de família voluntário. O legal só possui o efeito único de ser impenhorável. Pode, porém, ser alienado a qualquer tempo.
Já o bem de família voluntário, sofre, no art. 1.717, fortes restrições quanto à alienação. O bem fica afetado à moradia da família e só pode ser alienado com autorização judicial.
Essa autorização só pode ser dada se houver o consentimento de todos os interessados e o de seus representantes legais, sendo obrigatória, sempre, a oitiva do Ministério Público. Se houver menores ou incapazes, o Ministério Público terá que participar de todo o procedimento, já que o interesse dos pais pode colidir com o dos menores (art. 82, I, CPC).
Um bem de família pode ser sub-rogado em outro, por meio da alienação. É preciso fazer pedido fundamentado e ser justificado o fato de que não há prejuízo para a família. Pode-se alegar, por exemplo, que o bem é muito grande e oneroso e que é necessário comprar outro mais de acordo com as condições da família, sendo o dinheiro que sobra usado para manter o novo bem e a família.
Havendo sub-rogação, o registrador paulista Ademar Fioranelli (2004) ensina que duas ordens serão expedidas ao oficial de registro:
Como a sub-rogação importa em cancelamento do registro e confecção de outro (artigo 1.112, II, Código de Processo Civil), duas ordens serão expedidas ao oficial do registro imobiliário competente para o ato. Uma de liberação ou cancelamento do primitivo registro, tanto no livro dois como no três, e o de gravame para o bem que se tornará impenhorável na matrícula do imóvel. O mandado judicial, com o trânsito em julgado da sentença, é o título adequado para os atos (artigos 250, I, e 259, Regulamento de Registros Públicos).
4.4 Extinção do bem de família voluntário
Enquanto viver um dos cônjuges ou companheiros ou, na falta deles, até a maioridade dos filhos não interditos, permanecem os efeitos do bem de família. Se houver filho com incapacidade permanente, o bem também será mantido como bem de família.
A dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família (art. 1.721, Código Civil de 2002). Mas, se a dissolução ocorrer por morte de um dos cônjuges ou companheiros, o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se aquele for o único bem do casal.
5 BEM DE FAMÍLIA LEGAL
Até agora falamos sobre o bem de família voluntário, regulamentado pelo Código Civil. Não se pode, porém, deixar de falar sobre o bem de família legal, para que fique completo o estudo desse instituto.
O bem de família voluntário, como visto, necessita de manifestação de vontade do instituidor. O legal, por sua vez, independe de vontade: só de ter sido constituída uma família, já há o direito à proteção do bem de família previsto na Lei Federal n. 8.009, de 29 de março de 1990.
Quanto aos efeitos, vimos que o voluntário apresenta dois efeitos: o da impenhorabilidade e o da inalienabilidade. O bem de família legal, todavia, só produz como efeito a impenhorabilidade, podendo ser livremente alienado pelo proprietário.
5.1 Conceito de bem de família legal
É o imóvel residencial da família ou casal, bem como os bens móveis que guarnecem a casa, as plantações, benfeitorias e os equipamentos de uso profissional que ali estejam. Ou seja, é tudo o que constitui o mínimo material necessário para que a pessoa possa viver com dignidade e se sustentar, pois não interessa ao Estado que ninguém seja reduzido à miséria.
5.2 Efeito do bem de família legal - a impenhorabilidade
O único efeito do bem de família legal é a impenhorabilidade. Ela não é, porém, absoluta. O art. 2o da Lei Federal n. 8.009/90 dela exclui os veículos de transporte, as obras de arte e os adornos suntuosos.
Se, porém, o veículo é usado para exercício de atividade profissional, estará, então, abrangido pela impenhorabilidade do art. 1o da mesma lei, por ser instrumento de profissão.
"Adorno suntuoso" foi delimitado pela jurisprudência como sendo objeto cuja utilidade poderia ser conseguida usando-se similar não tão caro (ex.: torneira de ouro versus torneira de inox) e também os objetos dúplices, tal como haver uma televisão em cada cômodo da casa, nenhuma usada profissionalmente: um dos televisores será bem móvel que guarnece a casa, sendo impenhorável; os demais serão penhorados para garantir o crédito.
Os incisos do art. 3o da mesma lei enumeram os casos em que a impenhorabilidade não pode ser oposta:
1. Contra créditos dos trabalhadores que laboram na própria residência;
2. Titular do crédito que foi dado para financiar a construção do bem de família não pode opor esse instituto contra o credor do financiamento;
3. Contra credor de pensão alimentícia. A pensão alimentícia relaciona-se à subsistência, ao direito à vida. A garantia patrimonial do bem de família não pode ser oposta a isso;
4. Contra cobrança de imposto predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar. Esse inciso causa controvérsia e há 02 interpretações para ele.
A posição majoritária é de que não se trata só das espécies de tributos, mas sim de qualquer dívida decorrente do bem, inclusive, taxa condominial. O fundamento seria o mesmo apresentado para o bem de família voluntário: a garantia do bem de família não pode prejudicar o direito de terceiro à habitação nem a coletividade, pelo não pagamento de tributos. Sendo assim, para cobrar dívidas decorrentes de condomínio ou de tributos, o bem de família pode ser penhorado e levado à hasta pública.
A posição minoritária é de que o inciso IV só enumera tipos de tributos - taxas, impostos e contribuições -, nada falando sobre condomínio ou outras despesas decorrentes do imóvel. Sendo assim, não há que se falar em quebra da garantia para esse tipo de dívida.
5. Para execução de hipoteca sobre o imóvel que foi oferecido como garantia real pelo próprio casal ou entidade familiar, estes não poderão opor a garantia de impenhorabilidade do bem de família;
6. Se o imóvel foi adquirido com dinheiro que é produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens, a garantia do bem de família legal não poderá ser oposta. O bem deve ser confiscado para que dinheiro volte para seu antigo dono ou para os cofres públicos.
Importantíssimo é destacar a fiança. Quem é fiador, mesmo que só tenha um único imóvel, sabe que, ao afiançar, está abrindo mão da garantia do bem de família, prevista na Lei Federal n. 8009/90, não podendo opô-la, se executado.
O art. 4o dessa lei destaca que não há o benefício da impenhorabilidade se o devedor, sabendo-se insolvente, adquire de má-fé um imóvel mais valioso com intuito de transferir a residência familiar, tenha ele se desfeito ou não da moradia antiga. Caberá ao juiz, na ação do credor, liberar o imóvel mais valioso para a execução ou concurso.
Ainda sobre os limites da impenhorabilidade do bem de família legal, o art. 5o, parágrafo único, é cristalino ao determinar que, havendo mais de um imóvel usado como residência da família, a impenhorabilidade recairá sobre o bem de menor valor.
5.3 Registradores e o bem de família legal
Walter Ceneviva (2005, p. 559) destaca muito bem que o bem de família legal, previsto na Lei Federal n. 8.009/90, é garantia de natureza processual. Sendo assim, a impenhorabilidade nela prevista depende de decisão judicial e não faz parte das atribuições dos registradores. Estes não podem, portanto, fazer qualquer assentamento – seja registro ou averbação – que declare impenhorabilidade do imóvel a pedido do interessado. Só o juiz é competente para decidir quanto ao preenchimento dos requisitos legais.
Se impenhorabilidade recair sobre parte do imóvel, o mesmo autor destaca que "o serventuário deve exigir, no título judicial, a perfeita descrição da área beneficiada e da que continua penhorável" (CENEVIVA, 2005, p. 559). Para isso a mera indicação de partes ideais não é suficiente.
REFERÊNCIAS
CENEVIVA, Walter. Lei dos Registros Públicos Comentada. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
FIORANELLI, Ademar. Bem de família no novo Código Civil e o registro de imóveis. Boletim do IRIB. Nov. e Dez. de 2004, n. 319. In: http://www.irib.org.br/birib/birib319z20.asp, acesso em 10/01/2007, às 21:44h
OLIVEIRA, Ronaldo Santos de. Destrinchando o direito: leis 6.015/73 e 8935/94 comentadas. Curitiba: Protexto, 2006.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.