IV – CONCLUSÃO
Após o advento da Lei nº 14.230/21, que alterou substancialmente a redação inicial da Lei n° 8.429/92, com nova redação para o artigo 9º, inc. VII não resta dúvida que o enriquecimento ilícito do agente público não pode ser uma ficção, criada por suposições ou achismos. Da mesma forma, o art 17, § 19, II, da Lei nº 8.429/92 impede que na ação de improbidade administrativa ocorra a inversão do ônus da prova ao acusado. Agora é dever do poder público provar, de forma inequívoca, a prática do ato de improbidade praticado pelo agente público, sendo defeso a inversão de valores, capaz de gerar para o investigado a produção de prova negativa, ou diabólica.
Deve partir da prática de um ato desonesto, comissivo ou omissivo, que demonstre uma desproporcionalidade excessiva no patrimônio ou na renda do agente público, para fins de subsunção no tipo descrito no inc. VII, do art 9º da Lei nº 8.429/92.
Notas
[1] MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Limite da Improbidade Administrativa. Comentários à Lei nº 8.429/92. 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2010, ps. 27 e 28
[2] Convertida na Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021 (DO de 26.10.2021).
[3] BLANQUER, David. Curso de Derecho Administrativo, tomo II, El fin y lós médios, teoria y practica. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, 2006, p. 109
[4] BUENO, Vera Scarpinella. In, BUENO, Cassio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo Rezende (Coord). Improbidade Administrativa, questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 390.
[5] HARGER, Marcelo. Improbidade Administrativa – Comentários à Lei nº 8.429/92. São Paulo: Atlas, 2015, p. 17
[6] ACCIOLY, João Pedro. Improbidade Administrativa e Proibição de Contratar com o Poder Público. Rio de Janeiro: Lunen Juris, 2017, p; 12
[7] “Apelação. Improbidade administrativa. Indeferimento da inicial. Inexistência de atuar ímprobo. Não provimento. 1. Comprovada a inexistência de ato de improbidade administrativa, nos termos do que dispõe o §8º do art. 17 da LIA, se mostra imperiosa a rejeição da inicial. 2. A Lei 8.429/92 tem por finalidade alcançar a imoralidade qualificada e a grave desonestidade funcional, não se coadunando, pois, com a punição de meras irregularidades administrativas ou transgressões disciplinares, as quais possuem foro disciplinar adequado para processo e julgamento (REsp nº 1.089.911 - PE). 3. Não obstante a importância da Lei 8.429/92 para a defesa da moralidade administrativa, sua aplicação há de ser feita com cautela, de modo a impedir que sejam aplicadas suas pesadas sanções em face de erros toleráveis que não se apresentem como desvio ético ou imoralidade. 4. Apelo não provido.” (TJ/RO, Rel. Des. Gilberto Barbosa, Ap. 0004660-17.2015.8.22.0004, 1ª C. Especial, DO de 10.07.2017
[8] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, 2013, p. 320.
[9] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo. 26. ed., São Paulo: Malheiros, 2013, ps. 727/728).
[10] MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários à Lei nº 8.429/92. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 31.
[11] STJ, Rel. Min. Herman Benjamin, REsp nº 1.666.307/MA, 2ª T., DJ de 19.12.2017.
[12] STJ, Rel. Min. Sergio Kukina, AgInt no REsp nº 1475593/RJ, 1ª T., DJ de 30.05.2018.
[13] Manifestação do Presidente da Comissão de Juristas, quando da apresentação do projeto elaborado pela citada Comissão.
[14] ZARATINI, Carlos. Relatório Final do Projeto de Lei nº 10.887/2018, em 18.05.21.
[15] "Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercicio de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente.”
[16] STJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, MS nº 19782/DJ, 1ª S., DJ de 06.04.2016.
[17] JUSTEN FILHO, Marçal. A contratação temporária e a configuração de Ato de Improbidade, in Improbidade dministrativa – Temas Atuais e Controvertidos. MARQUES, Mauro Campbell (Coord.), Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 192.
[18] “AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Ação proposta visando à responsabilização do Prefeito à época dos fatos, que teria autorizado a indevida remuneração de servidor licenciado para concorrer a cargo eletivo. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DOLO - Os atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito e atentam contra os princípios da Administração Pública só admitem a forma dolosa - Precedentes do STJ – Elemento subjetivo do tipo não demonstrado. DANO AO ERÁRIO – Para a caracterização de ato de improbidade administrativa que importe em dano ao erário se faz necessária a prova do dano, embora prescindível a demonstração de dolo, uma vez que tal conduta admite a forma culposa – Dano não demonstrado - Dano não configurado. Sentença de improcedência da ação mantida. Recurso não provido.” (TJ/SP, Rel. Des. Leonel Costa, Ap. Cível nº 0004023-05.2014.8.26.0323, 8ª Câmara de Direito Público, DJ de 19.06.2017.
[19] DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade. São Paulo: Dialética, 2007, p. 84
[20] TJ/SP, Rel. Des. Décio Notarangel, Ap. Cível nº 0073328-56.200.8.26.0000, 8ª Câmara de Direito Público, julgado em 14.06.2017.
[21] STJ, Rel. Min. Laurita Vaz, RMS nº 16.264/GO, 5ª T., DJ de 21.05.2006, p. 339.
[22] APELAÇÃO CÍVEL - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - AGENTE PÚBLICO E TERCEIRO - ART. 9 E ART 11 DA LEI 8.429/92 - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO CONFIGURADO - 1 - Diante da relação processual triangular havida, incumbe ao juiz como destinatário das provas do processo a análise daquelas que são úteis e/ou necessárias para a solução do litígio.2 - Não há, na Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), previsão para litisconsórcio passivo necessário entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais beneficiários, 3 - Apesar da possibilidade de determinados atos de improbidade previstos na respectiva lei corresponderem também a crimes previstos na legislação penal e a infrações administrativas definidas nos Estatutos dos Servidores Públicos, e apesar de ser possível a instauração de processos concomitantemente nas esferas civil, administrativa e criminal, é em cada uma delas que haverá a apuração dos fatos, de forma independente. 4 - A configuração de ato de improbidade administrativa, conforme previsão dos arts. 9 e 11, Lei 8429/1992, requer a inequívoca presença do elemento subjetivo dolo por parte do agente. A improbidade administrativa é mais do que a mera ilegalidade, devendo ser qualificada pela má-fé. 5 - Inexiste vedação expressa na legislação que regula a matéria quanto à condenação por danos morais coletivos, devendo apenas ater-se à compatibilidade dos pedidos cumulados, tal como prevê o art. 327 do CPC. 6 - A vedação de condenação do Ministério Público ou entidades estatais em honorários advocatícios - salvo comprovada má-fé - impede que sejam beneficiados quando vencedores na ação civil pública. Precedentes STJ.” (TJMG, Rel. Des. Jair Varão, Ap. Cível nº 1.0775.16.000513-5/004, 3ª CC, DJ de 12.11.21).
[23] Nesse sentido, entre outros, vejam-se: PAZZAGLINI FILHO, Marino, ROSA, Márcio Fernando Elias, FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa: aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. São Paulo: Atlas, 1998, p. 71; SARMENTO, George. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Síntese, 2002, p. 78; PRADO, Francisco Octávio de Almeida. Improbidade Administrativa. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 87; DECOMAIN, Paulo Roberto. Improbidade Administrativa. São Paulo: Dialética, 2008, p. 98; e MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Limite da Improbidade Administrativa: Comentários à Lei nº 8.429/92, 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 218-219.
[24] Nesse sentido, entre outros, confiram-se MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa, 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 234; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, 4. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 238. GUASQUE, Luiz Fabião. A responsabilidade da Lei de enriquecimento ilícito. São Paulo: RT, 1995, nº 712, p. 358-361. OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa: observações sobre a Lei nº 8428/92). In Teses aprovadas no Congresso Nacional do Ministério Público, 1995-Belém. São Paulo: Associação Paulista do Ministério Público, 1995, p. 31-38 (Série Cadernos – Temas Institucionais); e ORTIZ, Carlos Alberto. Improbidade Administrativa. Cadernos de Direito Constitucional e Eleitoral, Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, v. 28, p. 16.
[25] “(..) III - O recorrente alega violação ao art. 333 do CPC/73 e aos arts.9º, VII e 12, I, ambos da Lei nº 8.429/92. sustenta, ainda, a ocorrência de dissídio jurisprudencial. IV - Não merece prosperar a alegada violação ao art. 333, I, do CPC/73 e ao art. 9º, VII, da Lei nº 8.429/92. V - Afinal, na ação de improbidade administrativa, cabe ao Ministério Público comprovar o acréscimo desproporcional do patrimônio do agente público, ao passo que recai sobre o réu o ônus de demonstrar que tal evolução patrimonial ocorreu de forma lícita. VI - Como bem apontado pelo Tribunal de origem: "[...] Ressaltou, também que, não se trata de inverter o ônus da prova, e, sim, da aplicação do disposto no artigo 333, II, do CPC/1973, aplicável ao caso, por se tratar de sentença proferida antes da entrada em vigor do Novo CPC (fls. 316/321), ou seja, é o Apelante que possui o dever de comprovar a licitude da origem do patrimônio que amealhou, pois, como já asseverado, aqueles que exercem funções públicas, como no caso, devem sofrer rígido controle sobre bens, valores e transações realizadas, razão pela qual afasta-se a tese de que está sendo exigida prova considerada "diabólica; bem como foram colacionadas doutrina e jurisprudência acerca da questão. [...]". VII - Esse é o entendimento consolidado neste Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema, como bem demonstram os seguintes precedentes: MS 19782/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 9/12/2015, DJe 6/4/2016; REsp 1602794/TO, Rel. Ministro Herman Benjamin, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/6/2017, DJE 30/6/2017. VIII - Quanto à alegada desproporcionalidade das sanções impostas ao recorrente, trata-se de matéria que exorbita o âmbito de cognoscibilidade do especial, na medida em que a sua análise não é possível sem o revolvimento fático-probatório, inadmissível à luz da orientação cristalizada no enunciado da Súmula 7/STJ. IX - Ademais, a multa acoimada de desproporcional já foi reduzida pelo Tribunal de origem, mantidas as demais sanções porque não consideradas desproporcionais. X - Seguem os excertos do acórdão dos embargos de declaração que tratam do ponto (fls. 518-519): " Com efeito, ainda que a multa civil possua natureza de sanção pecuniária, autônoma, aplicável com, ou sem, a ocorrência de prejuízo ao erário, quando houver a condenação por ofensa ao artigo 9º, da LIA; no caso vertente, considerando-se o conjunto fático-probatório dos autos, penso que sua estipulação, na forma como constante na sentença, mostra-se excessiva, devendo ser reduzida para o equivalente a ¼ (um quarto) do acréscimo patrimonial incompatível, ou seja, de R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais), devidamente corrigido, por ser valor que melhor se adequa às peculiaridades do caso concreto, atendendo muito mais aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade". (STJ, Rel. Min. Francisco Falcão, AgInt nº 146127/MT, DJ de 24.09.2019.
[26] Assis Toledo, “Princípios básicos de direito penal, 5ª ed., SP, Saraiva, 1994, p. 219.
[27] Id. p. 219.
[28] STJ, Rel. Mi. Assusete Magalhães, AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 548.901/RJ, 2ª T., julgado em 16.02.2016. No mesmo sentido: STJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Ms nº 14.460/DF, 1ª S., DJ de 12.04.2014.
[29] Art. 17, § 19, II, da Lei nº 8.429/92.
[30] STJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, MS nº 20765/DF, 1ª S., DJ de 14.02.2017.
[31] TOLOSA FILHO, Benedicto de. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.80-81.
[32] “Administrativo. Recurso Especial. Improbidade Administrativa. Enriquecimento ilícito. Desproporcionalidade entre renda e patrimônio. Não comprovação. Recurso Especial improvido.” (STJ. Rel p/acórdão Min. Arnaldo Lima, REsp nº 1327.683/PR, 1ª T., julgado em 12.03.2013).
[33] TRF – 1ª Reg., Rel. Des. Fed. Monica Sifuentes, Ap. Cível nº 2007.34.00.044645-3/DF, 3ª T., DJ de 11.02.2015.
[34] Decerto, não foge à razoabilidade supor que o réu, ao executar as condutas em apreço, auferisse alguma vantagem financeira ilegítima. No entanto, embora o parquet tenha sustentado em sua petição inicial a existência do locupletamento ilícito do ex-servidor, não trouxe aos autos qualquer prova de evolução patrimonial incompatível com o cargo então ocupado, limitando-se a citar dispositivos legais da Lei 8.429/92 referentes a enriquecimento ilícito. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), “em matéria de enriquecimento ilícito, cabe à Administração comprovar o incremento patrimonial significativo e incompatível com as fontes de renda do servidor. Por outro lado, é do servidor acusado o ônus da prova no sentido de demonstrar a licitude da evolução patrimonial constatada pela administração, sob pena de configuração de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito” (STJ, 1ª Seção, MS 19.782, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJE 06.04.2016; STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 548901, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJE 23.02.2016). Daí que, à míngua de prova nos autos em tal sentido, afigura-se correta a linha decisória adotada pela sentença quanto à não verificação de locupletamento ilícito do réu. No que concerne aos danos morais, discorreu o MPF que os prejuízos acarretados à Previdência Social por força dos atos do réu transcendem a mera esfera patrimonial, uma vez que atingiram a credibilidade do INSS e a moralidade de seus servidores. Ressaltou que, ao lesar os cofres da autarquia previdenciária, que custeia um dos pilares da Seguridade Social, o réu acabou por atingir toda a coletividade, causando prejuízo moral de natureza difusa. A sentença impugnada, em contrapartida, entendeu por não demonstrado que a conduta do réu tenha afetado o conceito/imagem da autarquia perante o público.” (TRF – 2a Reg. Rel. Des. Fed. Ricardo Perlingeiro, Remessa ex officio no 2010.51.01. 009840-1, 5ª Turma Especializada, julgado em 1.06.2016).
[35] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil, arts. 332 a 475. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 99/100.
[36] STJ, Rel. Min. Jorge Mussi, HC n.º 114.836/BA, 5ª T., DJ de 7.06.2010.
[37] TJ/SC, Rel. Des. Saul Steil, Apelação Cível n.º 2010.074262-8, 3ª CC, julgado em 12.04.2011.
[38] STJ, Rel. Min. Ari Pargendler, REsp nº 813491/PR, 3ª T., DJ de 8.02.2008, p. 1.
[39] “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESAAFASTADA. AQUISIÇÃO DE PATRIMÔNIO DESPROPORCIONAL À RENDA. INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 9º, I, V e VII, 11, CAPUT, E 12, I E III, TODOS, DA LEI Nº 8.429/92. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEVIDOS PARA A UNIÃO FEDERAL. - Embora a Lei nº 7.347/85 silencie a respeito, a r. sentença deverá ser submetida ao reexame necessário (interpretação analógica do art. 19 da Lei nº 4.717/65), conforme entendimento da 4ª Turma deste Tribunal e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. - Quanto ao cerceamento de defesa, o magistrado, no uso de suas atribuições, deverá estabelecer a produção de provas que sejam importantes e necessárias ao deslinde da causa, é dizer, diante do caso concreto, deverá proceder à instrução probatória somente se ar convencido da prestabilidade da prova. Ademais, os documentos que instruem a inicial são suficientes para demonstrar fatos apontados na inicial. - O Ministério Público Federal ajuizou a presente ação civil pública em face de Agente da Polícia Federal, por atos de improbidade administrativa. Segundo a inicial, o réu (agente da polícia federal) recebeu ilícitas vantagens financeiras e patrimoniais de Francisco de Cesare (chefe de tráfico de drogas), ocasionando sua evolução patrimonial desproporcional. A comprovação de acréscimo patrimonial a descoberto adviria de sinais de riqueza no montante de R$ 84.576,94 (oitenta e quatro mil, quinhentos e setenta e seis reais e noventa e quatro centavos), já que esta soma não fora declarada nos rendimentos do réu, quando da prestação de suas informações anuais de ajuste de rendas. Além disso, o Ministério Público afirma que o réu sofreu outras medidas administrativas e judiciais (corrupção no aeroporto de Congonhas/SP, afastamento do serviço por necessidade médica quando na verdade estaria trabalhando como segurança de criminosos, viagens ao exterior às expensas de criminosos para os quais trabalhava, lavagem de dinheiro e introdução de valores no país sem os devidos registros). Segundo o Órgão Ministerial, os atos cometidos pelo Agente da Polícia Federal estão disciplinados na Lei de Improbidade, em especial, nos artigos 9º, I, V e VII, 11 e 12, todos, da Lei nº 8.429/92. - No caso do art. 9, da Lei nº 8.429/92, a configuração da prática de improbidade administrativa depende da presença dos seguintes requisitos genéricos: recebimento de vantagem indevida (independente de prejuízo ao erário); conduta dolosa por parte do agente ou do terceiro; e nexo causal ou etiológico entre o recebimento da vantagem e a conduta daquele que ocupa cargo ou emprego, detém mandato, exerce função ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º da Lei de improbidade administrativa. - Já no art. 11, da referida lei, o pressuposto essencial para configuração do ato de improbidade é a violação aos princípios da Administração Pública, independente do enriquecimento ilícito ou de lesão ao erário. A violação aos princípios deve ser conjugada com a comprovação do dolo do agente e o nexo de causalidade entre ação/omissão e a respectiva ofensa ao princípio aplicável à Administração. - Após análise do conjunto probatório, não há nenhuma dúvida de que as denuncias feitas contra o réu são verídicas. Ficou caracterizada a prática de atos de improbidade administrativa previstos nos artigos 9º, I, V e VII, e 11, caput, ambos, da Lei nº 8.429/92. - Em razão da independência que existe entre as esferas civil, penal e administrativa, expressamente prevista no caput do artigo 12 da Lei n.º Lei 8.429/92, não procede a alegação de que esta decisão deve esperar o desfecho de ações que correm em âmbito diverso. - Com relação à procedência do pedido formulado pelo apelante nos autos de ação anulatória para declarar nulo processo administrativo fiscal, o qual apurava o ilícito tributário decorrente da variação patrimonial verificada pela Receita Federal, é necessário ressaltar que tal decisão embasou-se em vício formal no procedimento fiscal, relacionado à citação do acusado, o que obviamente não traz qualquer influência para os fatos retratados na presente demanda. - No que tange aos consectários, em face do princípio da causalidade, correta a imposição do pagamento de honorários advocatícios em favor da União. No caso concreto, considerando o valor da causa, o trabalho desenvolvido, a natureza da ação e o tempo de tramitação do feito, fixo os honorários advocatícios em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). - A determinação de sigilo compatível com o feito é a de sigilo de documentos. Quanto à fase processual e os demais atos, impera o princípio da publicidade. Portanto, mantenho o sigilo no feito, mas na espécie sigilo de documentos. - Agravo retido e apelação do réu improvidos. Recurso da UNIÃO provido. Sigilo do feito mantido somente na espécie sigilo de documentos.” (TRF – 3ª Reg., Rel. Des. Fed. Mônica Nobre, Ap. Cível nº 1962262, 4ª T., DJ de 16.02.2017).