4. Especificamente quanto à responsabilidade civil
Como em quase todos os institutos jurídicos de direito material, o brotar da responsabilidade civil também se deve aos romanistas, firmes na idéia de que era uma das máximas do Direito não lesar a outrem [04], sob pena de reparar o dano. A expressão responsabilidade tem sua origem no radical latino respondere, apontando a obrigação que tinham as pessoas de arcar com as conseqüências de seus atos.
A responsabilidade em sentido lato engloba todas as áreas do Direito, não só do direito privado, podendo subdividir-se em várias espécies de responsabilidade, como a penal, civil, trabalhista, tributária, administrativa etc. O empregador que após o vencimento do prazo legal não paga os salários de seus empregados, adquire perante estes a responsabilidade pela quitação, responsabilidade essa de matiz trabalhista, pois o ordenamento jurídico que ampara a pretensão é a CLT. E assim o é quanto a todos os demais outros ramos jurídicos e suas normas materiais.
Por conseqüência, um único fato jurídico pode, o que não é incomum, desencadear em várias esferas a responsabilidade do ofensor, como no caso de um acidente de trabalho com morte causado por ato omissivo do empregador. Este pode ser responsabilizado nos campos trabalhista (salários, férias, décimos terceiros e demais verbas contratuais devidas ao ex-empregado), penal (persecução penal quanto ao homicídio culposo [05]) e civil (pagamento de danos morais e materiais ao espólio e aos herdeiros do empregado), sem se falar nas repercussões na esfera previdenciária, com o pagamento pelo INSS de pensão por morte aos dependentes.
A responsabilidade em sentido lato pode ser conceituada como um dever jurídico decorrente, imposto por lei, de que o ofensor deve assumir as vicissitudes do fato jurídico por ele causado, ressalvando as hipóteses de responsabilidade objetiva em que não há a necessidade do fato jurídico ter decorrido de ato do responsável.
Já fixando pilares na área específica de nossa investigação, ressaltamos que a responsabilidade civil pode ser classificada quanto ao critério da natureza da norma jurídica descumprida como responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual ou aquiliana, conforme a pretensão nasça da violação das regras do contrato ou da lei propriamente dita, respectivamente. A primeira das espécies ora citadas materializa-se pelo descumprimento de um dever contratual de adimplir a prestação ajustada, verifica-se sempre quanto a um dever positivo. A mora passiva do sujeito contratual induz à sua responsabilização pelo adimplemento do pactuado, ou quando não for possível pela indenização do equivalente (perdas e danos). De outra banda, encontra-se a responsabilidade extracontratual, calcada em um dever legal de abstenção. Quando se viola o direito subjetivo de alguém, com uma ação ou omissão vedada em lei, este dano causado deve ser ressarcido, geralmente com o pagamento de uma indenização equivalente ou compensatória.
Notadamente, a segunda das espécies de responsabilidade civil é a que se aplica aos danos causados aos empregados por atos omissivos ou comissivos do empregador ou seus prepostos que violem direitos subjetivos daqueles, como o direito à vida, à honra, à imagem, à dignidade da pessoa humana, ao meio ambiente de trabalho equilibrado, à saúde, entre tantos outros. Mas o que empolga a ação de responsabilização civil são as normas dispostas no Código Civil, notadamente os artigos 186 e 187 para a responsabilidade subjetiva e o artigo 927 para a objetiva.
De nada adiantaria a previsão constitucional desses direitos tão caros aos cidadãos se não houvesse meio infraconstitucional de sua efetivação. Veja-se o que aconteceu com o direito ao salário-mínimo digno previsto constitucionalmente para saber do que estamos falando. Em palavras outras, são as normas da legislação ordinária, mais especificamente o título sobre responsabilidade civil do Código atual, que são diretamente atacadas e fazem nascer a pretensão para responsabilização do ofensor. A violação do direito dos empregados [06] é, nesta situação, que vai fazer surgir a pretensão e com ela o prazo prescricional, que sem maiores esforços, deve ser o da legislação material que sustenta os pedidos feitos, qual seja o do artigo 206 do Código Civil atual.
Não há sequer uma única decisão na Justiça do Trabalho que fundamente julgamento de responsabilidade civil, seja de empregado ou de outros trabalhadores, que não estejam diretamente vinculadas aos artigos do Código Civil (mormente os artigos 186, 187 e 927, parágrafo único), razão pela qual é estupenda a clareza de que a causa de pedir próxima dessas ações são as normas do Código Civil, de modo a vincular, por absoluto exercício de lógica jurídica, a aplicação das regras de prescrição dispostas neste mesmo diploma material civil, seja o de 1916 ou de 2002, conforme a data em que o dano ocorreu [07].
Se o dano ocorreu na vigência do Código Civil de 1916, até 10.01.2003, a prescrição aplicável é a vintenária do artigo 177 do antigo diploma; por outro lado, se o dano ocorreu já na vigência do novel diploma, a prescrição é aquela de três anos para as ações de responsabilidade civil do inciso V do § 3º do artigo 206.
No entanto, muitas situações jurídicas estarão situadas em momento de transição entre as regras anteriores e a do novel diploma material, mas para abraçar estas situações, de modo a não ocorrerem injustiças, é impositiva a regra disposta no artigo 2.028 do Código Civil de 2002. Vale dizer: para os danos ocorridos antes de 11.01.1993 a prescrição é de 20 anos, contados desde a data da lesão; para os danos ocorridos entre 12.01.1993 e 11.01.2003, a prescrição é de 3 anos contada a partir da vigência do novo Código Civil [08], ou seja, com prazo fatal em 11.01.2006; por fim, para os danos ocorridos após 12.01.2003 a prescrição é a de 3 anos, contada da data de ocorrência da lesão ao direito.
5. Desafiando os argumentos da corrente contrária
Firmada nossa conclusão quanto à aplicação dos prazos de prescrição do Código Civil, seja o de 1916, seja o de 2002, às ações de responsabilidade civil sob julgamento da Justiça do Trabalho, pouco importando se o fato jurídico ocorreu antes ou após a publicação da Emenda Constitucional 45 de 2004, o certo é que, de outra banda, existem abalizadas vozes em sentido contrário defendendo a aplicação do prazo da Constituição Federal (inciso XXIX do artigo 7º), cuja tese aparenta ser a mais simpática aos nossos Tribunais e à doutrina trabalhista pátria. Citada corrente é dividida em dois grupos: os que acham que a prescrição desde 1988 sempre foi a do inciso XXIX do artigo 7º da CF/88 e, de outro lado, os que defendem que a prescrição era a do Código Civil até a Emenda 45 de 2004 e a partir dela, com a alteração de competência, passou a ser a prescrição constitucional.
No entanto, para tentar sustentar ainda mais a conclusão que tomamos nos capítulos anteriores, passaremos a desafiar os principais argumentos eriçados pelos adeptos da tese contraposta, senão para convencermos do acerto da nossa posição, ao menos fomentar o debate para maior aprofundamento científico. Cada vez mais na literatura jurídica nacional tem-se privilegiado às soluções feitas, com a conseqüente robotização dos operadores do direito [09], deixando de lado o dissenso e o debate, molas propulsoras do aprimoramento científico da ciência jurídica.
Antes da atual Carta Política de 1988 a prescrição aplicável aos direitos trabalhistas dos empregados urbanos era aquela do artigo 11 da CLT, isto é, dois anos contados da lesão do direito, pouco importando se houve ou não a extinção do contrato de trabalho. Aos trabalhadores rurais o prazo de prescrição era distinto.
Durante os debates nas comissões da Assembléia Nacional Constituinte, enquanto os empresários queriam acabar com a estabilidade no emprego para os empregados que tivessem mais de dez anos no serviço, de outra cardeal os representantes dos empregados passaram a defender que o prazo prescricional da CLT de dois anos era muito curto, pouco possibilitando ao empregado a defesa de seus direitos, notadamente durante a relação de trabalho, momento em que estão subjugados à posição hierárquica de inferioridade e podem perder o emprego.
Após as diversas indas e vindas das discussões políticas, o texto final que foi aprovado contemplou parcialmente as reivindicações de ambas as categorias, com a positivação da obrigatoriedade do regime do FGTS como meio de acabar com a estabilidade decenal e também com o batismo de prescrição mais elástica em relação à bienal da CLT para os trabalhadores urbanos e rurais. Daí porque o prazo de prescrição do inciso XXIX é considerado como direito dos trabalhadores, conforme verbera o caput do artigo, na medida em que dilatou o prazo prescricional para os trabalhadores urbanos e rurais. Regra geral, prescrição não é direito e sim punição ao detentor do direito material, mas no contexto histórico que rapidamente reconstituímos, o prazo do artigo 7º era um benefício ao trabalhador.
Se a intenção do constituinte era boa em conferir maior prazo prescricional aos trabalhadores para a defesa de seus direitos, o batismo constitucional de regras que deveriam estar inseridas na legislação ordinária gerou controvérsias e outros dissabores que contaminam até os dias atuais a doutrina trabalhista.
O inigualável ARNALDO SUSSEKIND, logo após a promulgação da Carta Política de 1988, já fazia a advertência quanto à falta de primor técnico do legislador constituinte originário de lançar a prescrição como norma constitucional, com muito menos razão deveria figurar no rol de direitos dos trabalhadores. Veja-se a sua lição:
"A prescrição não é direito social; é perda do direito de ação por inércia do titular do questionado direito. Se não deveria figurar na Lei Maior, certo é que afronta a boa técnica legislativa a inserção de regras sobre prescrição no elenco dos direitos sociais consubstanciados no art. 7º. Mas lá está no inciso XXIX." ("Prescrição", artigo publicado na Revista LTr, vol. 53, n. 9, setembro de 1989, São Paulo, pág. 1.022).
E para nós é este o ponto nevrálgico para definição da regra de prescrição aplicável aos direitos ditos trabalhistas. É dizer: qual é o alcance exato da incidência do inciso XXIX do artigo 7º da CF/88? Ele alcançaria todas as relações de trabalho ou somente às relações de emprego? Existem créditos nascidos no bojo de uma relação de emprego que estejam fora do alcance do prazo constitucional?
A resposta a estas perguntas é que vai sepultar definitivamente quaisquer dúvidas que ainda existam quanto à regra de prescrição aplicável nas lides postas sob os cuidados da Justiça do Trabalho.
Passemos ao desafio da questão.
O texto em análise é exatamente o seguinte: "XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de 5 (cinco) anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho.".
O texto constitucional fala em créditos resultantes da relação de trabalho, demonstrando por uma leitura literal que em todas as relações de trabalho, seja ela subordinada (rectius: relação de emprego) ou não, o prazo de prescrição seria o ora descrito pelo inciso XXIX. No entanto, não há dúvida entre os exegetas que o prazo prescricional constitucional apenas se aplica às relações de emprego, isso porque o texto constitucional veio para substituir e elastecer o prazo do artigo 11 da CLT, esse aplicável apenas à relação de emprego, como também o termo relação de trabalho tinha em 1988 a inequívoca representação da relação de emprego. Não é demais lembrar que sob a égide do artigo 442 da CLT os termos relação de trabalho e relação de emprego eram usados como sinônimos, daí a razão do caput do artigo 7º falar em direitos dos trabalhadores e não direitos dos empregados, não havendo quem tente sustentar que qualquer trabalhador não-subordinado tenha direito ao aviso prévio, FGTS, férias, décimos terceiros salários etc.
Um outro detalhe interessante é que os trabalhadores domésticos, que mesmo mantendo uma relação de emprego, não estão inseridos no alcance do prazo prescricional constitucional, na medida em que o parágrafo único do artigo 7º não elenca o inciso XXIX como extensível à categoria doméstica [10]. Este detalhe faz prova de que o constituinte originário quis fazer a distinção do prazo de prescrição dos empregados e dos trabalhadores não-subordinados, tanto é que os empregados domésticos não foram incluídos entre àqueles que foram albergados pelo prazo da norma constitucional. Raciocinar em sentido contrário, entendendo diretamente aplicável aos domésticos e a todos os trabalhadores não-subordinados a prescrição constitucional, iria esvaziar a ressalva feita no parágrafo único do citado artigo. É regra basilar de hermenêutica que a lei não contém palavras inúteis.
Certo de que o termo relação de trabalho do inciso XXIX do artigo 7º quer significar relação de emprego nos moldes da CLT, não há duvida alguma que para os trabalhadores não-subordinados, agora de competência da Justiça do Trabalho, o prazo de prescrição aplicável à suas pretensões é aquele da norma material que rege cada contrato em particular, notadamente o Código Civil. Para estes, também, não haverá dúvida que a prescrição aplicável às ações de responsabilidade civil é aquela do inciso V do § 3º do artigo 206 do Código Civil de 2002.
Firmada a pilastra anterior, passemos a resposta da segunda pergunta feita, qual seja: se existem créditos nascidos no bojo de uma relação de emprego que estejam fora do prazo prescricional constitucional? A resposta para nós só pode ser afirmativa, pois quando o constituinte originário disse que créditos resultantes das relações de trabalho terão o prazo de prescrição da Carta Magna, este quis referir-se aos créditos trabalhistas típicos, ou seja, aqueles descritos como direitos trabalhistas que decorrem normalmente de qualquer contrato de emprego; as suas conseqüências ordinárias e naturais. Quando a natureza jurídica da parcela for de verba trabalhista típica o prazo de prescrição será o do inciso XXIX do artigo 7º; se, por outro lado, mesmo nascido no bojo de uma relação de emprego, o crédito não tiver natureza trabalhista típica, o prazo será o da legislação material de regência.
O mesmo raciocínio é tomado quanto ao FGTS, pois nada obstante tenha nascido o direito no bojo de uma relação de emprego, a sua natureza jurídica não é a trabalhista típica [11], bem por isso o prazo de prescrição é o da legislação material que alicerça o direito (Lei 8.036 de 1990) e não o da Constituição Federal.
A se enveredar a jurisprudência trabalhista pela tese diversa da que aqui estamos a defender, ao que tudo parece é o que vai prevalecer, por imposição de coerência científica dever-se-á rever a posição pacífica quanto ao prazo trintenário da prescrição das contribuições do FGTS (Súmula 362 do TST), isso porque se se considerar as indenizações por responsabilidade civil como direitos trabalhistas típicos, com muito mais razão deve considerar também o FGTS. E o que é pior, faz o Excelso Pretório trabalhista, data máxima vênia, verdadeira miscelânea, adotando parte da regra de prescrição da Constituição Federal, quanto aos dois anos após a extinção do pacto para cobrança dos depósitos, da mesma forma que adota o prazo de trinta anos durante o período do vínculo. Ora, como já visto, não há como aplicar validamente dois prazos de prescrição distintos ao mesmo fato jurídico; ou se aplica apenas a de trinta anos ou apenas a do inciso XXIX do artigo 7º da CF/88.
O Ministro LELIO BENTES CORRÊA do c. Tribunal Superior do Trabalho, antes mesmo da EC 45 de 2004, já entendia pela aplicação do prazo do Código Civil quanto aos danos morais surgidos em contrato de emprego, tendo em vista que a indenização não tinha natureza tipicamente trabalhista, senão vejamos:
"Indenização por Danos Morais - Prescrição - Observada a natureza civil do pedido de reparação por danos morais, pode-se concluir que a indenização deferida a tal título em lide cujo trâmite se deu na Justiça do Trabalho, não constitui crédito trabalhista, mas crédito de natureza civil resultante de ato praticado no curso da relação de trabalho. Assim, ainda que justificada a competência desta Especializada para processar a lide não resulta daí, automaticamente, a incidência da prescrição trabalhista. A circunstância de o fato gerador do crédito de natureza civil ter ocorrido na vigência do contrato de trabalho, e decorrer da prática de ato calunioso ou desonroso praticado por empregador contra trabalhador não transmuda a natureza do direito, uma vez que o dano moral se caracteriza pela projeção de um gravame na esfera da honra e da imagem do indivíduo, transcendendo os limites da condição de trabalhador do ofendido. Dessa forma, aplica-se, na hipótese, o prazo prescricional de 20 anos previsto no artigo 177 do Código Civil, em observância ao art. 2.028 do novo Código Civil Brasileiro, e não o previsto no ordenamento jurídico-trabalhista, consagrado no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal. Embargos conhecidos e providos. (TST – SDI I – ERR 08871/2002-900-02-00.4 – Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa – DJ 5.3.2004).
Sua Excelência, coerente com sua posição anterior e firme nos critérios científicos expostos no corpo deste trabalho, continuou entendendo, mesmo após a EC 45 de 2004, que a despeito da competência da Justiça do Trabalho, o prazo de prescrição aplicável às ações de responsabilidade civil é o do Código Civil [12].
Dentro do Tribunal Superior do Trabalho a tese da aplicação da prescrição do Código Civil ganha fôlego perante outros demais julgadores, consoante se infere da ementa da lavra do Ministro JOÃO ORESTE DALAZEN, verbo ad verbum:
"PRESCRIÇÃO – DANO MORAL E MATERIAL TRABALHISTA – 1. O prazo de prescrição do direito de ação de reparação por dano moral e material trabalhista é o previsto no Código Civil. 2. À Justiça do Trabalho não se antepõe qualquer obstáculo para que aplique prazos prescricionais diversos dos previstos nas Leis trabalhistas, podendo valer-se das normas do Código Civil e da legislação esparsa. 3. De outro lado, embora o dano moral trabalhista encontre matizes específicos no Direito do Trabalho, a indenização propriamente dita resulta de normas de Direito Civil, ostentando, portanto, natureza de crédito não-trabalhista. 4. Por fim, a prescrição é um instituto de direito material e, portanto, não há como olvidar a inarredável vinculação entre a sede normativa da pretensão de direito material e as normas que regem o respectivo prazo prescricional. 5. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (TST – RR 1162/2002-014-03-00.1 – 1ª T. – Red. p/o Ac. Min. João Oreste Dalazen – DJU 11.11.2005).
A professora e magistrada ILSE MARCELINA BERNARDI LORA, quando de seus comentários doutrinários acerca da prescrição do FGTS, teceu importantes considerações quanto à natureza jurídica do crédito oriundo do contrato de emprego e a estreita relação com a prescrição a ele aplicada, ressalvando a incidência da prescrição constitucional do artigo 7º apenas para as verbas trabalhistas típicas:
"Não obstante o teor do Enunciado 362 da Súmula de Jurisprudência do Colendo TST, entende-se que não se aplica ao FGTS o prazo de dois anos previsto no art. 7º da Constituição Federal, contado da extinção do contrato, dada a natureza especial de que se reveste o Fundo, consoante alhures se discorreu. Dito prazo diz respeito a verbas salariais típicas decorrentes do contrato, não alcançando o FGTS, fundo com destinação específica e que tem como fim a utilização, pelo trabalhador, em momento de necessidade." (A Prescrição no Direito do Trabalho, LTr, 2001, p. 107).
Em igual sentido o Professor Doutor RAIMUNDO SIMÃO DE MELO:
"Ao tratar da prescrição trabalhista, a Constituição Federal (art. 7º, inciso XXIX) refere-se a ‘créditos resultantes das relações de trabalho’. Entretanto, a reparação do dano moral, mesmo praticado em face da relação de emprego, não constitui crédito trabalhista stricto sensu. Aliás, nem de crédito se trata, quanto mais de crédito trabalhista.
(...) não é a natureza da matéria que determina a competência da Justiça do Trabalho, como também não é a competência material que fixa o prazo prescricional de uma ação. A prescrição é instituto de direito material, enquanto que a competência pertence ao direito processual. Logo, o argumento da competência da Justiça laboral é insuficiente para justificar a aplicação da prescrição trabalhista ao dano moral no Direito do Trabalho." (Direito Ambiental do Trabalho e a Saúde do Trabalhador, 2004, LTr, São Paulo, pág. 457).
Para nós, então, está sepultada a tese de que todos os direitos nascidos no bojo de um contrato de emprego devem ter a prescrição constitucional. Somente haverá a incidência da prescrição do artigo 7º da Carta Política quando se tratar de verba trabalhista típica, isto é quando a natureza jurídica do crédito for trabalhista.
No entanto, os adeptos da corrente contraposta poderiam objetar que as indenizações de responsabilidade civil decorrentes dos acidentes do trabalho ou das doenças ocupacionais foram inseridas no inciso XXIII do mesmo artigo 7º da CF/88, por isso devem ser consideradas como créditos trabalhistas, exigindo a aplicação do prazo de prescrição do inciso XXIX do artigo 7º [13]. Para estes vale ressaltar que no inciso XXIII do artigo constitucional também foi dito que é direito dos trabalhadores o recebimento de seguro contra acidentes do trabalho a cargo do empregador, o qual é pago pela Previdência Social e como tal se reveste de natureza jurídica de verba previdenciária, bem por isso a prescrição [14] é a da legislação previdenciária e não o do inciso XXIX. De igual forma, nada obstante a indenização por responsabilidade civil esteja catalogada como direito dos trabalhadores, a sua natureza jurídica não é de verba trabalhista típica, daí porque não é aplicável a prescrição constitucional.
Ademais, não se deve olvidar que os benefícios previdenciários podem ser concedidos para pessoas que sequer são empregadas, como os trabalhadores sem vínculo empregatício (artigo 19 da Lei 8.213/90), então como fundamentar que para estes a prescrição deva ser a da Constituição?
Com efeito, uma coisa é o legislador constitucional originário batizar o FGTS, o seguro contra acidente de trabalho e a indenização por responsabilidade civil como direitos dos trabalhadores, coisa diversa é a natureza jurídica de cada uma das parcelas. O que vai definir a regra de prescrição é a natureza jurídica da parcela e não o fato de estar ou não elencada no rol do artigo 7º da CF/88.
Já é ponto pacífico na doutrina constitucional que a lei maior não deve ser interpretada gramaticalmente, muito menos se emprestar grande relevância apenas à técnica redacional do constituinte originário, na medida em que, sendo ela um documento político, as palavras empregadas não foram colocadas de modo técnico.
O Professor Doutor LUÍS ROBERTO BARROSO retrata em sua obra quais eram as perspectivas fáticas do momento político de formação da atual Constituição:
"É inegável que a Constituição de 1988 tem a virtude de espelhar a reconquista dos direitos fundamentais, notadamente os de cidadania e os individuais, simbolizando a superação de um projeto autoritário, pretensioso e intolerante que se impusera no País. Os anseios de participação, represados à força nas duas décadas anteriores, fizeram da constituinte uma apoteose cívica, marcada, todavia, por interesses e paixões.
Além das dificuldades naturais advindas da heterogeneidade das visões políticas, também a metodologia de trabalho utilizada contribuiu para as deficiências do texto final. Dividida, inicialmente, em 24 subcomissões e, posteriormente, em 8 comissões, cada uma delas elaborou um anteprojeto parcial, encaminhado à Comissão de Sistematização. Em 25 de junho do mesmo ano, o relator desta Comissão, Deputado Bernardo Cabral, apresentou um trabalho em que reuniu todos estes anteprojetos em uma peça de 551 artigos!
A falta de coordenação entre as diversas comissões e a abrangência desmensurada com que cada uma cuidou do seu tema foram responsáveis por uma das maiores vicissitudes da Constituição de 1988: as superposições e o detalhismo minucioso, prolixo, casuístico, inteiramente impróprio para um documento dessa natureza. De outra parte, assédio dos lobbies, dos grupos de pressão de toda ordem, geraram um texto com inúmeras esquizofrenias ideológicas e densamente corporativo.
A crítica, cabível e necessária, não empana o seu caráter democrático, mas apenas realça a fisionomia ainda imatura de um País fragilizado pelas sucessivas rupturas institucionais e pela perversidade de suas relações sociais. Como protagonista e beneficiária das disfunções atávicas da sociedade brasileira, sobrepaira uma classe dominante – a elite econômica e intelectual – que jamais se interessou ou foi capaz de elaborar um projeto generoso de país, apto a integrar à cidadania, ao consumo mínimo, enfim, à vida civilizada, os enormes contingentes historicamente marginalizados." (O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, 8ª edição, Renovar, 2006, pág. 41/42).
Certamente sabedor dessas vicissitudes e esquizofrenias da Constituinte, foi que o Ministro do Supremo Tribunal Federal SYDNEY SANCHES advertiu que:
"Porém, muito embora a teoria do Direito Constitucional aponte para a presunção de correção dos termos pousados nas constituições, ante o alto grau de elaboração e análise a que foi submetido o texto, não se haverá olvidar que o nosso processo constituinte foi feito de maneira bastante insatisfatória e atravancada, apesar do longo período elaborativo, legando à Norma Suprema o infeliz apelido de ‘colcha de retalhos’. Deve ser visto com a devida cautela o critério interpretativo de conceder muita importância ao uso dos termos, haja vista a freqüência com que se usou um termo por outro na Constituição Federal." (STF – Tribunal Pleno - ADIn 378-DF – Rel. Min. Sydney Sanches – RTJ 143:27, 1993).
E a utilização de um termo por outro, como diz o afamado Ministro, é que foi apontado como um dos grandes erros da leitura gramatical do artigo 7º, pois tanto o termo relação de trabalho foi utilizado indistintamente para representar relação de emprego, como os direitos catalogados no rol do citado artigo não são todos eles direitos trabalhistas típicos, de forma que a simples positivação no inciso XXIII do direito do empregado às indenizações por responsabilidade civil em face do empregador não tem o condão de alterar a natureza jurídica das indenizações. Muito menos, rogata máxima venia, não há como defender que somente após a edição da Emenda Constitucional 45 de 2004 que as indenizações por responsabilidade civil passaram a ter natureza trabalhista, como verberam alguns, para justificar a adoção de critério misto, ora entendendo que a prescrição era a civil nas ações acidentárias julgadas pela Justiça Comum, ora entendendo que as mesmas ações, agora de competência da Justiça do Trabalho, devam ter a aplicação da prescrição do artigo 7º da Constituição Federal.
Ora, o texto do artigo 7º não foi alterado pela Emenda Constitucional 45, nem uma vírgula, que fique bem claro, daí não havendo qualquer razão, mesmo que superficialmente fundamentada, que possa sustentar a adoção da corrente mista que entende que a Reforma do Judiciário é o divisor de águas da prescrição.
E justamente àqueles que pregam a interpretação literal da Constituição quanto ao inciso XXIX do artigo 7º, vacilam ao defender que quanto aos danos morais pós-contratuais, como a difamação de um ex-empregado por seu anterior empregador, a prescrição deve ser a bienal, contada da lesão do direito, ou seja, do ato lesivo ocorrido após o fim do pacto. Para estes, ou uma posição ou outra. Ou se considera a interpretação literal da Carta Maior e não altere o marco bienal, que deve ser contato sempre do fim do contrato, ou se considere a prescrição civil. Como responder à indagação de qual será o prazo de prescrição para os danos morais pós-contratuais ocorridos após três anos do fim do contrato de emprego? Nesta situação, a corrente contraposta a nossa, flexibilizará a interpretação literal do inciso XXIX para arrastar o prazo bienal para a data do fato jurídico ocorrido após o fim do pacto e porque não, guardando coerência com a mesma interpretação sistemática que fizeram, também não emprestar interpretação meramente gramatical em relação ao termo créditos trabalhistas e a positivação das indenizações por responsabilidade civil a cargo do empregador do inciso XVIII?
Há exatamente uma década, o emérito Professor Doutor RENAN LOTUFO já defendia a competência da Justiça do Trabalho para o julgamento das ações que envolviam responsabilização civil do empregador em caso de acidente de trabalho, bem como defendia a aplicação da prescrição civil já que a natureza jurídica das indenizações não era trabalhista, mas sim civil. Eis trecho de sua lição:
"Ocorre que essa é uma matéria de Direito Pessoal, personalíssimo inclusive, da lesão sofrida pela pessoa e, por isso mesmo, por ser uma ação relativa ao Direito Pessoal o prazo prescricional é o vintenário." (Indenização por acidente de trabalho fundada no direito comum. Revista do Advogado, nº 49, São Paulo, AASP, dezembro de 1996, pág. 18).
Capitaneando a tese majoritária de aplicação da prescrição constitucional, O Professor Doutor da Universidade de São Paulo ESTEVÃO MALLET defende que:
"De todo modo, qual é a prescrição para reclamar a indenização decorrente de acidente de trabalho?
Respondo que, se a pretensão é trabalhista, se a controvérsia envolve empregado e empregador, se a competência para julgamento da causa é da Justiça do Trabalho, a prescrição é e só pode ser a trabalhista, do artigo 7º do inciso XXIX, da Constituição, e não a prescrição civil, de 20 anos, no antigo Código, e de 3 anos, no novo. Não importa que a responsabilidade civil seja assunto disciplinado no Código Civil. O que importa é que a pretensão é trabalhista, porque decorre diretamente do contrato de trabalho. Não se pode dizer, de outro lado, que a regra especial de prescrição do Direito Civil prevalece ante a regra geral do Direito do Trabalho. O art. 7º, inciso XXIX, da Constituição, disciplinou o prazo prescricional trabalhista, sem estabelecer exceções." (O novo Código Civil e o Direito do Trabalho, publicado na Revista Eletrônica Júris Plenum, CD 1, ed. 70, Editora Plenum, março/abril de 2003).
Com todas as vênias que merece o afamado professor paulista, verifico que em suas justificativas há confusão com a natureza jurídica do instituto da responsabilidade civil, facilmente perceptível quando primeiramente diz ele que a pretensão de indenização é trabalhista, para logo adiante, em sentido oposto, asseverar que a relação jurídica está disciplinada no Código Civil. Se a relação material está disciplinada no Código Civil é lógico que a pretensão é civil e não trabalhista e, por corolário lógico, a prescrição deve ser àquela prevista no CC/2002. A não ser assim, admitir-se-ia que as pretensões de recebimento de parcela previdenciária (v.g. auxílio-doença acidentário) devem sofrer incidência das regras de prescrição da Constituição Federal, pois decorrem diretamente da existência do vínculo de emprego e o seu direito está garantido na primeira parte do inciso XXIII, nada importando que a disciplina legal do tema esteja na legislação previdenciária.
Igualmente peca quando confunde competência para julgamento com as regras de direito material a serem aplicadas no julgamento de fundo. Se toda ação que se encontra sob apreciação do Judiciário Trabalhista demanda aplicação de regras de Direito do Trabalho, o que dizer da previsão expressa do parágrafo único do artigo 8º da CLT, com muito mais razão porque se admite a prescrição trintenária dos depósitos para o FGTS?
Não há como argumentar que o prazo especial do Código Civil deve ou não prevalecer sobre o prazo ordinário constitucional, pois só há prevalência de uma regra sobre outra quando ambas são aplicáveis igualmente na mesma situação. Aí sim, há que se perquirir quanto ao confronto de regras, solucionável pelos critérios da hierarquia, temporalidade e da especialidade. Coisa diversa é a hipótese em estudo, em que só há uma regra de direito material a ser aplicada: a do Código Civil, pois não há qualquer confronto que justifique questionamento de incidência dos princípios da norma mais favorável ou da condição mais benéfica.
Por fim, não é correta a afirmação de que a Constituição Federal fixou um único prazo uniforme de prescrição para todas as pretensões de caráter trabalhista. O que a Carta Política fixou, desapegada da melhor técnica, como visto, foram os prazos de prescrição das verbas tipicamente trabalhistas, que decorrem logicamente e ordinariamente dos contratos de emprego e não àquelas verbas extraordinárias ou acidentais como são as de responsabilização civil por acidente de trabalho.
É esta a idêntica conclusão do Professor Doutor da Universidade de São Paulo e magistrado trabalhista, JORGE LUIZ SOUTO MAIOR, que assim vaticina:
"Sob o ponto de vista de nossa investigação, ademais, relevante notar que a própria Constituição especifica o instituto em questão como indenização e, por óbvio, indenização não é crédito que decorra da relação de trabalho, não se lhe podendo, também por esse motivo, fazer incidir a regra da prescrição trabalhista, prevista na mesma Constituição." (A Prescrição do Direito de Ação para Pleitear Indenização por Dano Moral e Material decorrente de Acidente do Trabalho, publicado no site da Associação dos Magistrados do Trabalho da 10ª Região, fev. de 2006).
Um último argumento deve ser desfraldado para a demonstração de que as indenizações por acidente do trabalho ou doenças ocupacionais não são verbas de caráter trabalhista. A nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, Lei 11.101 de 2005, em seu artigo 83, classifica a ordem de preferência dos créditos para quitação aos credores do falido, senão vejamos:
"A classificação dos créditos na falência obedece a seguinte ordem:
I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor; e os decorrentes de acidentes do trabalho.".
Destarte, se as indenizações por acidentes do trabalho fossem verbas de natureza trabalhista típica não haveria qualquer razão para o novel legislador fazer a distinção entre créditos derivados da legislação do trabalho e aqueles decorrentes de acidentes do trabalho. Mais uma prova de que as ações de responsabilidade civil propostas em face do empregador não contém pedidos trabalhistas típicos e que os créditos resultantes da condenação não são considerados decorrentes da legislação do trabalho. Daí porque afastada está a prescrição constitucional (inciso XXIX).
Firmada esta segunda premissa quanto à natureza jurídica das parcelas e a íntima ligação com o prazo de prescrição aplicável, descortina-se, por completo, a erronia da tese mista que defende a aplicação dos prazos do Código Civil para as ações ajuizadas antes da EC 45 de 2004 e o prazo prescricional constitucional para as ações que foram ajuizadas após a publicação da emenda, cuja tese ganha fôlego e ares de sedimentação dentro do TRT da 23ª Região [15].
Com efeito, a alteração de competência para a Justiça do Trabalho das citadas ações de acidente do trabalho não teve o condão de alterar a natureza jurídica das indenizações de responsabilidade civil. Se, para os defensores desta corrente, o inciso XXIII do artigo 7º da CF/88 é que garante a natureza trabalhista das indenizações, então o prazo prescricional deveria ser o do inciso subseqüente desde 1988. Ora, o texto da Constitucional é o mesmo desde 1988, no que pertine ao inciso XXIII, e somente em razão de alteração de competência passou-se a entender que a sua natureza jurídica deixou de ser civil para ser trabalhista? Qual a razão jurídica para citada conclusão?
Evidentemente que não há resposta abalizada para as perguntas feitas, isso porque a natureza jurídica das indenizações por acidente de trabalho foi, é e sempre será de natureza jurídica civil e não trabalhista. Com todas as vênias, não é uma única decisão do e. STF em ação com efeitos inter partes [16] que vai ter o condão de alterar a natureza jurídica da responsabilidade civil e abrir a possibilidade de se entender que apenas após a EC 45 de 2004 que o prazo de prescrição passou a ser o do inciso XXIX do artigo 7º da CF/88.
Para estes, que defendem que a prescrição trabalhista do inciso XXIX do artigo 7º da CF/88 é aplicável em razão da previsão do anterior inciso XXIII, devem ao menos ser coerentes e defender que a prescrição sempre foi a da Carta Maior, independentemente da competência da Justiça Comum Estadual antes da Emenda Constitucional 45 de 2004, ou a Justiça Comum não deveria observar as regras da Constituição em seus julgados, independentemente do artigo estivesse positivada a regra prescricional?
Vejamos com um exemplo simples quais as deturpações pode ocasionar a aplicação da tese da prescrição constitucional. Um edifício contrata um prestador de serviços para fazer a pintura externa do prédio e coloca dois de seus empregados para auxiliá-lo. Imaginem que os três estejam pendurados em um andaime do lado de fora do prédio realizando as tarefas e por culpa dos prepostos do edifício os três caem do andaime e verifica-se a seguinte situação fática: o prestador de serviços machuca-se gravemente, um dos empregados morre e o outro empregado do condomínio fica levemente ferido. A se adotar a tese da prescrição do inciso XXIX aos empregados, teríamos a curiosa situação do prestador de serviços, como não é alcançado pela regra constitucional, ter o prazo de três anos para ajuizar a ação de responsabilidade em face do contratante (artigo 206 do Código Civil). O empregado sobrevivente terá o prazo de cinco anos, conforme a regra constitucional, e o espólio do empregado que faleceu tem apenas dois anos para exercício dos direitos, já que o contrato se extinguiu com a morte (parte final do inciso XXIX do artigo 7º). Isso sem falar nas dúvidas quanto ao prazo prescricional aplicável aos herdeiros quando estes pleiteiam indenizações em nome próprio.
Com efeito, os trabalhadores que deveriam ter maior proteção da lei, ficam subjugados, notadamente o falecido, cujo espólio terá prazo menor que o prestador de serviços para exercer a pretensão, isso sem falar que em relação a ambos os empregados, aquele que sofreu maior dano [17] (falecimento) terá prazo menor que a metade do prazo do colega supérstite (levemente ferido) para ajuizar a ação.
Idênticas deturpações não são verificadas quando da aplicação do prazo de prescrição do Código Civil, pois todas as pretensões dos três trabalhadores lesados prescreverão em idêntico prazo de três anos, pacificando a relação jurídica e voltando à idéia inicial deste trabalho, qual seja de que a prescrição nasceu com o objetivo de acabar com as incertezas das relações sociais e não como mais um peso a ser suportado pelos jurisdicionados que, hodiernamente, não têm qualquer segurança quanto ao prazo prescricional a ser aplicado às suas pretensões.
A razão de ser do instituto vem sendo esquecida.
Fica a nossa proposta à reflexão e ao debate [18].