5. Considerações finais
Não é sem esforço que a Administração Pública incorpora em suas atividades condutas inovadoras, criativas e, também, consensuais. Como visto, o esforço legislativo neste sentido já vem ocorrendo. O “projeto sobre planos”[23] proposto pela Lei nº 13.655/2018 contribui para a segurança jurídica e estabilidade das decisões adotadas no âmbito da Administração, desde que devidamente motivadas e procedimentalizadas.
A celebração de compromissos na esfera extrajudicial também exige planejamento. A sua sustentabilidade jurídica e perante os órgãos de controle exige o cumprimento de algumas condicionantes, tal qual exposto no art. 26 do LINDB. Ainda que inviável a especificação prévia acerca das situações que permitem a conduta consensual pela Administração, aqui se buscou explicitar as cautelas de que deve se cercar a autoridade administrativa diante de um procedimento consensual.
No mesmo sentido, a criação de câmaras administrativas de prevenção e de resolução de conflitos, conforme autorizado pelo art. 32 da Lei nº 13.140/2015, constitui-se em previsão inovadora para a Administração Pública, sobretudo para a advocacia pública. Nos termos que se afirmou, a possibilidade de celebração de acordos administrativos extrajudiciais ainda não é a tarefa cotidiana dos advogados públicos, de modo que o incentivo legislativo trazido pela Lei da Mediação não prescinde de uma devida regulamentação e, ainda, uma sensível e necessariamente bem ajustada/digerida mudança de cultura – da dimensão do litígio para o paradigma da consensualidade.
Em síntese, o presente ensaio buscou demonstrar que as previsões constantes no art. 26 da LINDB e no Decreto federal n 9.830/2018, em muito contribuem para o desenvolvimento das atividades das câmaras, eis que trazem parâmetros necessários para tornar o acordo um procedimento seguro e estável. Oxalá que, na maior brevidade possível, o permissivo geral do art. 26 da LINDB possa ganhar o mundo em concreto, fomentando efetivamente o incremento da consensualidade nos variados âmbitos de relação da Administração Pública e sua relação com os particulares, para muito além das cercanias do poder de polícia.
Por fim, uma advertência parece necessária: aqui não se discute e sustenta a criação das câmaras administrativas de prevenção e de resolução de conflitos, em especial, e a dimensão da consensualidade, em geral, como uma espécie de elixir mágico a curar todos os males da gestão pública e da relação entre o Poder Público e os particulares. Nem se trata de aspirina, a ser ministrada a todas as diferentes dores setoriais, na mesma posologia e modo de usar. Por outro lado, rompidos os eventuais bolsões de até justificada resistência e mesmo irracional desconfiança, seus efeitos são inegavelmente alvissareiros!
Referências
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[1] Texto publicado originalmente no seguinte livro: CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva; EIDT, Elisa Berton. O compromisso do artigo 26 da LINDB e a sua celebração no âmbito das câmaras administrativas de prevenção e de solução de conflitos. In. MAFFINI, Rafael; RAMOS, Rafael. Nova LINDB: proteção da confiança, consensualidade, participação democrática e precedentes administrativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2021, pp. 73-89.
[2]
[3]
[4] Na esteira do ensinamento de Odete Medauar, a respeito do “significado operacional” do princípio da legalidade na Administração Pública no Brasil, prevalece a ideia de que o mesmo se realiza quando o legislador concede à Administração a habilitação legal para a adoção de atos e medidas. Afasta-se, portanto, do significado de que a obediência ao princípio da legalidade seria restringir a Administração a fazer somente o que está previsto em lei.
Até porque, e isso cada vez mais, em um mundo progressivamente mais complexo em termos de relações e demandas, há absoluta incapacidade de a lei prever antecipadamente todas as variadas situações que possam envolver o Poder Público. Quer dizer, a exigência de lei prévia autorizando todo e qualquer ato da Administração causaria uma paralização de suas atividades, em evidente descompasso com a rapidez com que as situações ocorrem no dia a dia contemporâneo. Assim, por meio de uma habilitação legal, fica a Administração autorizada a realizar seus atos e a justificá-los com base no dispositivo legal que concedeu tal permissão, sem perder de vista a obediência aos demais preceitos do ordenamento jurídico. Na explicação da autora, essa permissão possui gradações: a habilitação legal, por vezes, é somente norma de competência, isto é, norma que atribui poderes para adotar determinadas medidas, ficando a autoridade com certa margem de escolha no tocante à substância da medida; por vezes, a base legal expressa um vínculo estrito do conteúdo do ato ao conteúdo da norma ou às hipóteses ali arroladas. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 20. ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 150.
[5] Sobre as disciplinas normativas que tratam dos acordos administrativos no Brasil, menciona-se o compilado trazido por Gustavo Justino de Oliveira: “a) Acordos expropriatórios previstos no Decreto-lei 3.365/1941; b) Termo de ajustamento de conduta, nas Leis federais 6.385/1976, 7.347/1985 e 9.656/1998; c) Acordos no âmbito do CADE, segundo a Lei federal 12.259/2011; d) Acordos de leniência, da Lei federal 12.846/2013; e) Acordos no âmbito da mediação e da autocomposição administrativa da Lei federal nº 13.140/2015; f) Acordos administrativos com o Terceiro Setor, das Leis federais nº 9.637/1998, 9.799/1999 e 13.019/2014; g) Protocolos de intenção da Le federal 11.107/2005; h) Acordos administrativos endoprocessuais e endocontratuais das Leis federais 8.666/1993, 8.987/1995 e 11.079/2004; i) Acordos administrativos com empresas no âmbito da Política Nacional de Resíduos Sólidos da Lei federal12.305/2010; Acordos ambientais interfederativos da Lei complementar n 140/2011”. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. “Convênio é acordo, mas não é contrato”: contributo de Hely Lopes Meirelles para a evolução dos acordos administrativos no Brasil. In: JUSTEN FILHO, Marçal et. al. (Orgs.). O Direito administrativo na atualidade: estudos em homenagem ao centenário de Hely Lopes Meirelles (1917-2017), defensor do Estado de Direito. São Paulo: Malheiros, 2017. pp. 516-527. De forma bastante recente, também pode se citar a Lei 14.133/2021(Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), que dispõe sobre os meios alternativos de solução de controvérsias para tratar de questões atinentes aos contratos, inclusive sua extinção.
[6] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. Op. Cit. p. 73.
[7] Na ponderação de Celso Antônio Bandeira de Mello, não haveria atuação totalmente discricionária por parte da Administração, pois seus atos não prescindem da vinculação quanto à competência e quanto à finalidade, esta última sempre obrigatoriamente relacionada à realização de um interesse público. A liberdade estaria, portanto, “na utilização de critérios próprios para avaliar ou decidir quanto ao que lhe pareça ser o melhor meio de satisfazer o interesse público que a norma legal visa a realizar”. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 42.
[8] Em sentido diverso, a sustentar a tese da ausência de relação de identidade entre a discricionariedade e os conceitos indeterminados, ver: GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de direito administrativo. Tradução de Arnaldo Setti. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 393. Inclusive, apenas para ilustrar a centralidade desse tema, cumpre recuperar que o debate acerca dos “conceitos jurídicos indeterminados, seus parâmetros de colmatação e os âmbitos de discricionariedade na determinação e concretização de significados pela Administração remonta aos finais do século XIX, por ocasião da controvérsia travada entre os juristas austríacos Edmund Bernatizik (1886) e Friedrich Tezner (1888). A partir de um complexo processo intelectual chamado de “discricionariedade técnica”, Bernatizik entendia como possível a aplicação/interpretação dos conceitos jurídicos indeterminados, dos quais poderia decorrer uma pluralidade de decisões corretas, que não estariam sujeitas à revisão dos tribunais, porquanto provenientes dos órgãos administrativos que detinham o conhecimento necessário para preencher os sentidos daqueles conceitos vagos (teoria da multivalência). Contrariamente, embora reconhecesse certo grau de insegurança comum a todas as significações dos sinais linguísticos, Tezner defendia que da aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados não decorreria discricionariedade administrativa, no sentido de liberalidade de escolha, uma vez que da interpretação de um conceito (vago ou preciso) somente poderia decorrer (objetivamente) uma única decisão correta (teoria da univocidade ou unicidade). Com efeito, a questão da relação entre conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa é problemática recorrente, relacionando-se diretamente a extensão e intensidade da sindicabilidade jurisdicional da atividade administrativa, quando fundada em comando normativo que ostente os referidos conceitos plurissignificativos. Certamente, se entendido que a aplicação de conceitos práticos decorre de mera interpretação jurídica, da qual resultará o alcance da única solução correta para o caso concreto, a partir de um processo objetivo infenso àquela margem de subjetividade comum aos juízos discricionários, o controle jurisdicional deverá ser amplo, espraiando-se inclusive sobre os aspectos de correção ou incorreção da subsunção do caso concreto ao conceito normativo abstrato (aplicação do conceito jurídico indeterminado)”. Sobre o tema, ver: CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Administração Pública democrática e supremacia do interesse público: novo regime jurídico-administrativo e seus princípios constitucionais estruturantes. Curitiba, Juruá: 2015. pp. 90-95.
[9] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo. 2. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013. pp. 160-162.
[10] Sobre o permissivo genérico, segue a posição de Juliana Bonacorsi de Palma e Sérgio Guerra, em artigo que trata especificamente do dispositivo legal mencionado: “A Lei nº 13.655/2018 consagra a dinâmica de atuação consensual ao estabelecer permissivo genérico para que toda a Administração Pública, independente de lei ou regulamento específico, celebre compromissos. Também confere importantes diretrizes para uma prática consensual com negociação mais pública e paritária, visando ao efetivo atendimento de interesses gerais”. GUERRA, Sérgio; PALMA, Juliana Bonacorsi de. Art. 26 da LINDB: novo regime jurídico de negociação com a Administração Pública. Revista de Direito Administrativo, Edição Especial – LINDB, Rio de Janeiro, pp. 135-169, nov. 2018. p. 139.
[11] Em outra oportunidade, já se ponderou que o art. 26 da LINDB, ainda que se trate de norma genérica e aberta, não necessariamente abrange todas as situações de conflito em que se vê envolvida a Administração Pública. No texto do dispositivo legal em questão, a relação colocada é de “autoridade administrativa” e “interessado”, sendo exemplificado por meio de “expedição de licença”. Trabalha-se, dessa forma, com o modelo de relação jurídico-administrativa em que há poder sancionatório do Estado, dando a possibilidade de substituição de prerrogativas públicas, no caso o poder de sanção, por um ajuste que melhor atenda aos interesses gerais. Sobre o tema, ver: EIDT, Elisa Berton. A mediação no contexto da Advocacia Pública: o que já é consenso e o que está para construir. In: ALMEIDA NETO, Osvaldo (Coord.). Mediação, conciliação e arbitragem na Administração Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2020.
[12] Embora ultrapassem os limites desse estudo o debate mais aprofundado sobre o conceito de interesse público e sua centralidade para o regime jurídico-administrativo, cumpre dizer que o “conceito de interesse público confunde-se com os valores indisponíveis assegurados pela Constituição, sob o signo inafastável dos direitos fundamentais e da centralidade do princípio da dignidade da pessoa humana (personalização da ordem constitucional)”. Sobre o tema, ver: CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Administração Pública democrática e supremacia do interesse público: novo regime jurídico-administrativo e seus princípios constitucionais estruturantes. Curitiba: Juruá, 2015. pp. 98-117.
[13] Para diferentes perspectivas sobre o tema, ver: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. pp. 25-34; ÁVILA, Humberto. Repensando o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, v. 24, pp. 159-180, 1999. Sobre o tema, convém ressaltar o interesse público como conceito que se enquadra na categoria de conceito indeterminado, uma vez que sua definição somente ocorrerá mediante a aplicação em uma situação concreta. A concepção concreta do interesse público não está na letra da lei, mas na ponderação dos múltiplos interesses e variáveis envolvidas em um determinado contexto e cenário, o que resulta em uma maior liberdade à Administração para a sua definição. De fato, o que em concreto seja o interesse público (abstrato) cuja prossecução é encomendada pelos diplomas normativos mencionados, é algo que só pode ser claramente determinado no término de um processo através do qual é dado à Administração conhecer todos os interesses públicos e privados em presença e as condicionantes concretas da sua realização, bem como a possibilidade de fazer uma ponderação integrada das várias soluções que se perfilam para a sua adequada harmonização e realização. Neste sentido, ver: KIRKBY, Mark Bobela-Mota. Contratos sobre o exercício de poderes públicos. Coimbra: Coimbra Editora, 2011. pp. 31-32. Ainda, no que toca à abertura dada pelo legislador a respeito da definição de interesse público, vale registrar o seguinte: “Não se deve, pois, buscar o interesse público (singular), mas os interesses públicos consagrados no texto constitucional, que inclusive podem apresentar-se entre si conflitantes (ou com outros interesses privados) na conformação do caso concreto, a exigir necessariamente uma adequada e sofisticada ponderação de valores, ainda que não imune a uma elevada dose de instabilidade e insegurança jurídico-política”. CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Administração Pública democrática e supremacia do interesse público: novo regime jurídico-administrativo e seus princípios constitucionais estruturantes. Curitiba: Juruá, 2015. pp. 114-117.
[14] PALMA, Juliana Bonacorsi de. Segurança jurídica para a inovação pública: a nova Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei nº 13.655/2018). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 279, n. 2, pp. 209-249, maio/ago. 2020. p. 240. Vale acrescentar que a expressão “interesse geral” também é encontrada no âmbito da Lei nº 9.784/99, que trata do processo administrativo da Administração Pública Federal.
[15] A doutrina estabelece o desvio de finalidade como causa de nulidade do ato administrativo. Trata-se de vinculação do ato administrativo a uma finalidade pública, não podendo jamais servir a interesse particular ou diverso da intenção do legislador. Nos dizeres de Caio Tácito: “A Administração Pública exerce a função que lhe é própria mediante atos administrativos com os quais a autoridade competente, fundada em norma de direito, cuida de alcançar os resultados adequados ao interesse coletivo. Não trata a autoridade de interesse próprio ou individual. A ação que exerce tem como endereço uma finalidade pública, que não pode descumprir. Enquanto no ato jurídico privado as razões que inspiram o autor, bem como o objetivo a ser alcançado, são, via de regra, indiferente à validade do ato, o mesmo não ocorre com o ato jurídico público e, especialmente, com o ato administrativo. Qualquer ato administrativo está vinculado a um fim público, ainda que a norma de competência a ela não se refira”. TACITO, Caio. Desvio de poder por atos administrativos, legislativos e jurisdicionais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 228, pp. 1-13, 2002. Inclusive, a definição do desvio de finalidade também se encontra positivada na Lei da Ação Popular (Lei nº 4.717/65), em seu art. 2º, parágrafo único, alínea e: “o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”,
[16] Sobre o tema, ao comentar acerca do art. 26, Fabrício Motta e Irene Patrícia Nohara ponderam que interesse geral e interesse público se assemelham na sua definição, inclusive no sentido da conclusão extraída do Enunciado 9º do Encontro do IBDA (Tiradentes/2019). Nas suas palavras: “Para evitar abusos e distorções na configuração do que seria o interesse geral, houve a edição do Enunciado nº 9 de Interpretação da LINDB e seus impactos no Direito Administrativo, conforme o Encontro IBDA/Tiradentes (2019), no sentido de que: “a expressão ‘interesse geral’ prevista na LINDB significa ‘interesse público’, conceito que deve ser extraído do ordenamento jurídico”. MOTTA, Fabrício; NOHARA, Irene Patrícia. LINDB no direito público: Lei 13.655/2018. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.
[17] Para uma análise panorâmica acerca da Lei nº 13.655/2018, dentre diversos outros, ver: CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva; SOUSA, Thanderson Pereira de. O controle da Administração Pública no contexto do constitucionalismo contemporâneo: um debate a partir do contexto das mudanças trazidas pela LINDB. In: GORCZEVSKI, Clovis (Org.). Direitos humanos e participação política - Vol. XI. Porto Alegre: Imprensa Livre, 2020. pp. 118-145; CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva; SOUSA, Thanderson Pereira de. Motivação, invalidação e modulação de efeitos do ato administrativo a partir da Lei nº 13.655/2018. In: MAFFINI, Rafael; RAMOS (Coord.). Nova LINDB: consequencialismo, deferência judicial, motivação e responsabilidade do gestor público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. pp. 157-168; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de. Comentários à Lei nº 13.655/2018: lei da segurança para a inovação pública. Belo Horizonte: Fórum, 2019.
[18] Sobre o tema das câmaras administrativas, ver: CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva; EIDT, Elisa Berton. A autorização legal para realização de acordos pela Administração Pública e a sua aplicação no âmbito das câmaras administrativas. Direito do Estado em Debate – Revista Jurídica da Procuradoria Geral do Estado do Paraná (Edição especial sobre métodos adequados de solução de conflitos envolvendo a Administração Pública), Curitiba, n. 11, pp. 55-81, 2020.
[19] Para ilustrar o que se afirma, a explicação dada por Floriano Marques Azevedo e Rafael Véras de Freitas, em que dão ao art. 26 da Lei nº 13.655/2018 a função de “superar os paradigmas construídos a propósito do poder extroverso”, além de “servir como um permissivo genérico para a celebração de acordos no âmbito da função de polícia administrativa”. Disponível em: ConJur - Opinião: A LINDB e o consenso na função de polícia administrativa. Acesso em 30/04/2021.
[20] O juízo de admissibilidade somente está previsto quando se tratar de conflito da Administração com o particular. Nesta etapa, levam-se em conta a viabilidade jurídica da solução consensual, a possibilidade (econômica e estrutural) de o ente público cumprir com sua obrigação pela via extrajudicial, dentre outros. Sobre o tema, ver: EIDT, Elisa Berton. Autocomposição na Administração Pública. Essere nel mondo, 2017, pp. 103-104. Disponível em: http://www.esserenelmondo.com/pt/direito-autocomposiCAo-na-administraCAo-pUblica-ebook100.php. Acesso em: 27 mai. 2021.
[21] Desde a edição da Lei da Mediação, no âmbito estadual, foram editadas leis que criam as câmaras no Rio Grande do Sul (Lei nº 14.794/2016), em Alagoas (LC nº 47/2018), em Goiás (LC nº 144/2018), em Minas Gerais (Lei nº 23.172/2018), no Pará (LC nº 121/2019) e em Pernambuco (LC nº 417/2019). No âmbito municipal, tem-se conhecimento da Prefeitura de Porto Alegre, que instalou a sua câmara de mediação por meio da Lei nº 12.003/2016. Por outro lado, desde antes da vigência da Lei nº 13.140/2015 a Administração Federal conta com uma câmara administrativa de solução de conflitos (CCAF), que se destina precipuamente a resolver conflitos entre os órgãos públicos federais.
[22] O aprimoramento do alinhamento institucional é bem evidenciado quando se está diante de acordos no âmbito da persecução penal, mais precisamente dos acordos de leniência. Em recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), o voto de Min. Gilmar Mendes bem delineou a questão: “A discussão que se coloca, todavia, é a de se o poder sancionador do Tribunal de Contas da União (TCU) é de alguma maneira impactado pela disciplina dos acordos de leniência da Lei Anticorrupção firmados com o CGU/AGU ou ainda pela disciplina do chamado Acordo de Leniência do MP. Como já assentado no presente voto, a interpretação conjugada dos múltiplos regimes de leniência que se inserem no microssistema anticorrupção deve zelar (i) pelo alinhamento de inventivos institucionais à colaboração e (ii) pela realização do princípio da segurança jurídica, a fim de que os colaboradores tenham previsibilidade quanto às sanções e benefícios premiais cabíveis quando da adoção de postura colaborativa com o Poder Público. A concretização desses dois objetivos – alinhamento institucional e preservação da segurança jurídica – demanda contínuo esforço de diálogo entre os órgãos e entidades imbuídos do combate a atos de macrocriminalidade econômica. Tal esforço é fundamental para estimular a realização de novos acordos de leniência, que são compreendidos como instrumento-chave para a detecção ilícitos secretos e com alto potencial lesivo ao Poder Público”. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança 34.435, DF. Voto conjunto MS 35.435, MS 36.173, MS 36.496 e M 36.526. Segunda Turma. Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 30/03/2021.
[23] PALMA, Juliana Bonacorsi de. Segurança jurídica para a inovação pública: a nova Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei nº 13.655/2018. Op. Cit. p. 240.