Detração penal até o Código Criminal do Império (1830)

6. Sistemas

Há diversos sistemas de detração, cada qual segundo o poder de inventiva dos legisladores de cada País.

Na Sardenha, com liberalidade total, deixou-se a detração à equidade dos tribunais.

Na Baviera e na Áustria, estabeleceram-se proporções computáveis entre o tempo da custódia preventiva e o da sanção imposta.

Em Portugal, admitiu-se a detração na prisão correcional e, nos demais casos, considerou-se a prisão simples "atenuante" (1884).

Na Bélgica, impôs-se ampla, total e incondicionada computação (1867).

Na Hungria, admitiu-se a detração desde que o sentenciado não houvesse concorrido para procrastinações processuais e em proporção fixada pelo juiz (1878).

Na Alemanha, admitida foi independentemente de qualquer apreciação de culpa processual do condenado, mas exigíveis outros requisitos, inclusive de ordem recursal.

Delvaille classificou os sistemas de detração em três grandes tipos:

1) obrigatório,

2) facultativo e

3) misto (ou eclético).

Há subespécies:

1. aproveita-se todo o tempo, ou
2. aproveita-se apenas parte do tempo.

As alternativas são várias. Dentre elas há:

Na Itália, impõe-se a detração obrigatória e total.

Na Argentina, estabeleceu-se que dois dias de prisão preventiva corresponde a um de reclusão, ou a outros dois de prisão simples (Eusébio Gomes (34));

Na Suíça, deixa-se a matéria ao arbítrio do juiz, que deve fundamentar sua decisão, se a concede.

Em França, pela citada Lei de 15-11-1892 foi alterado o art. 24 do C. Crim., passando a considerar a detração legal, com diminuição da pena de pleno direito, no caso de os Juízes se mantiverem silentes; mas faculta-se-lhes, conforme sua sensibilidade, levá-los a repelir a detração, por motivação explícita. (35)

Na Holanda, na Dinamarca e no cantão russo de Neuchatel, a computação é facultativa.

Na Alemanha, a computação ora obrigatória, ora facultativa, integral ou parcial, conforme os caso. (36)

7. A detração no Código Criminal do Império do Brasil de 1830,
na Lei nº 1.696 de 1869, e no Decreto republicano nº 774 de 1890.

No Brasil, à semelhança da generalidade dos outros Países, houve uma omissão legislativa inicial relativa à detração penal, seguindo-se de avanços progressivos, a partir de meados do século XIX.

O Código Criminal do Império do Brasil, sancionado em 16 de dezembro de 1830, em consonância com o art. 179, § 8º da Lei Fundamental do Estado e art. 175 do Código do Processo, previa, no art. 37, a prisão preventiva antes do julgamento:

"Art. 37. "Não se considera pena a prisão do indiciado de culpa para prevenir a fugida, nem a suspensão dos magistrados pelo Poder Moderador, na fórma da Constituição."

Segundo Thomaz Alves Júnior (37), a proclamação do legislador do princípio de não considerar pena o tempo decorrido da prisão preventiva porque a pena legal ou jurídica é o mal infligido intencionalmente por um superior por causa do mal de ação. Continua afirmando existir o mal na prisão preventiva (malum passionis ob malem actionis), que é imposto ao réu por um superior, mas não é um mal intencional, uma vez que a lei não teve em vista impor-lhe uma punição, fazer com que expiasse um delito, quis apenas conservá-lo na segurança, para quando condenado não se furtar à sanção penal.

Ainda que tenha Alves Júnior invocado a doutrina que se afina com a lei então em vigor, não deixou de citar o Código Criminal da Baviera e indicar que o princípio nele inserido, art. 104, parecia-lhe salutar e digno de ser adotado. O preceito é o seguinte:

"Art. 104. Quando a detenção preventiva se prolongar além de seis meses, sem falta do indiciado, a duração da pena incorrida será abreviada em proporção da detenção sofrida: se resultar dessa abreviação que a medida da pena legalmente incorrida for completamente esgotada, a detenção assim sofrida equivale à própria pena."

Logo em seguida, aponta o comentário oficial a justificar o princípio:

"Ainda bem que a vigilância incessante que exerce o Estado sobre a expedição dos negócios criminais não permite supor que um homem possa experimentar uma longa detenção pela negligência dos tribunais esta prolongação da prisão preventiva pode resultar de circunstância acidentais, por exemplo, do afastamento ou ausência das testemunhas, da negativa dos cúmplices, etc., de maneira que a demora não pode ser atribuída nem ao indiciado nem ao juiz. A justiça recomenda que se leve em conta essa prolongação, a perda de liberdade que é conseqüência, e sofrimentos tão numerosos que aflige ao indiciado, quando demais este não deu causa à demora que sofre por suas negativas falsas. A lei avaliou exatamente a influência desta causa de atenuação nas gradações que traçou."

Sustenta Alves Júnior que o princípio posto no referido Código da Baviera está na consciência do nosso povo ilustrado, supondo que por esse motivo que os nossos jurados tantas vezes absolvem os réus convictos.

Acrescenta que a consciência pública pedia então a reforma de um princípio que, além de rigoroso, estava condenado por um dos mais importantes códigos do mundo.

Idêntica a visão de Galdino Siqueira (38), que, forte em Prins, embora reconhecendo que a prisão preventiva seja decretada como meio de instrução, para evitar que o acusado faça desaparecer os vestígios do crime, suborne testemunhas, concerte-se com os cúmplices, não deixa de causar um sofrimento. Pareceu-lhe justo, assim, que a sociedade, que, no interesse da descoberta da verdade, se viu obrigada a infligir esse sofrimento, procure na medida do possível reparar o mal que causou. E tal reparação bem poderia ser por meio da incidência do princípio da computação do tempo da prisão preventiva na execução da pena.

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Anota João Mendes Júnior (39), que ante o silêncio do Código de 1830, raros eram os juízes que assumiam a responsabilidade da computação, a qual só excepcionalmente aparecida exteriorizada em sentença; não ousando mitigar o rigor da lei escrita por meio da eqüidade ("summum jus, summa injuria), os magistrados inclinavam-se por não deferir um benefício que a lacuna do texto repelia (contra legem).

Também vã a tentativa, no Legislativo, de introdução do cômputo penal. O projeto do Deputado Francisco de Paula da Silveira Lobo, de 1859, nem mesmo logrou ser submetido à discussão.

A proposição, transformada na Lei nº 2.033, de 20-9-1971, omitia a questão, em cuja defesa saiu o Ministro da Justiça com o argumento inusitado de que o legislador embutira o sofrimento indébito da prisão cautelar na cominação abstrata da pena.

Desfiou, ainda, outros sofismas, que a João Mendes Júnior (40) pareceu "contraproducentes", no sentido de que se ele, na condição de Ministro da Justiça, fosse dado "cortar abusos", os réus presos pronunciados, para alcançar julgamento, aguardavam, depois de pronunciados e presos, dez meses e dias. E além disso, ao encerrar-se uma das sessões do júri, a quantidade crescera para noventa e nove réus presos à espera de julgamento, mesmo abstraindo os afiançados que, há anos, deixavam de ser julgados (!) (41).

Em 1869, com a Lei nº 1.696, de 15 de setembro, para a hipótese de alguém ser condenado à "prisão com trabalho", houve algum avanço, consistente no cômputo do tempo posterior à sentença de primeira instância, reduzido, porém, de 1/6; esta redução só não se operaria na hipótese de o condenado desde logo "preferir o cumprimento da pena de prisão com trabalho, não obstante a apelação".

Adotava-se, assim, um sistema de cômputo, obrigatório e predominantemente parcial, limitado ao período compreendido entre a sentença condenatória e seu trânsito em julgado.

Detração efetiva só veio a lume, no Brasil, com o governo provisório da República. Com efeito, cuidou o art. 3º do Decreto nº 774, de 20-9-1890, de a consagrar.

"Art. 3º. - A prisão preventiva será computada na execução da pena, sendo posto em liberdade o réu que, contado o tempo da mesma prisão, houver completado o da condenação".

8. Ligeira comparação entre a detração depois que o Código
Criminal do Império deixou de vigorar com algumas legislações estrangeiras.

CÓDIGO PENAL REPUBLICANO DE 1890

O Código Penal de 1890 foi promulgado pelo Decreto nº 22.213, de 14 de dezembro do mesmo ano, mas só entrou em vigor seis meses após sua publicação.

A detração, já adotada no governo provisório da República, veio explícita no Código Penal de 1890:

"Art. 60. - Não se considera pena a suspensão administrativa, nem a prisão preventiva dos indiciados a qual, todavia, será computada na pena legal".

Confirma-se a detração. No dizer de Grassi, atendia-se à melhor doutrina; e até evitava-se que o magistrado ficasse compelido a violentar sua consciência, o que aliás, segundo atestava João Vieira, ratificado por Galdino Siqueira (Direito penal, p. 613), tendeu o Tribunal do Júri, sem constrangimento e arbitrariamente, absolver ou atenuar a pena dos acusados "para eliminar ou descontar no julgamento o tempo de prisão já sofrida."

A mesma vereda do Tribunal Popular contagiou os julgadores. Vitorioso, portanto, no Brasil, o sistema da detração obrigatória e total.

Havia uma derradeira resistência. O Instituto dos Advogados do Brasil opinara, quando entrou em vigor o Código de 1890, de haver adotado o cômputo obrigatório, porém não integral. Tirara o argumento do art. 409 do mesmo Código, no que recebeu apoio de Batista Pereira, autor do mesmo Código: "à luz do sistema da legislação, do espírito que domina todo o organismo jurídico, da tradição do direito e do texto da Lei nº 1696 , de 15-9-1869, e o art. 409 do Código Penal". Declarava, ainda. parecer-lhe "inexpugnável" tal voto daquele Instituto. (42)

A interpretação pela voz tida como autorizada de Batista Pereira tornou-se sementeira de dúvidas e divergências, as quais só foram aplacadas com o entendimento pacífico e final do STF no sentido do obrigatório e total cômputo da custódia processual, o que resultou incontroverso após o julgamento de 3.3.1897, cujo critério apoia-se nas seguintes bases: a) o art. 409 era de aplicação transitória; b) somente se valendo da proibida analogia em desfavor do condenado é que se poderia negar a ampla detração; finalmente c) sob o enfoque de intensidade de sofrimento, o Código Penal não estabelece diferença entre a prisão preventiva e a prisão condenatória, para que o maior rigor desta fosse compensado com algum abrandamento, o que se daria mediante o cômputo do tempo da prisão preventiva.

          CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS PENAIS DE 1932

O art. 60 da Consolidação das Leis Penais de 1932 contém exatamente as mesmas palavras do art. 60 do Código Penal de 1890 e a vírgula acrescida melhorou a redação mas não alterou o sentido do texto.

O parágrafo único do art. 68 da mesma Consolidação não representa retrocesso na marcha vitoriosa alcançada pela detração, uma vez que aí se previu mera paralisação na execução da pena em virtude de o condenado ficar doente, justificável ficasse proibida a computação porque no período da suspensão o condenado não descontava a pena. Estava assim redigido o dispositivo:

"Art. 68 – parágrafo único: Si a enfermidade manifestar-se depois que o condemnado estiver cumprindo a pena, ficará suspensa a sua execução, não se computando o tempo de suspensão no da condemnação."

Tempo de prisão preventiva ou provisória ou de internação em hospital:

Art. 34. Computa-se na pena privativa de liberdade o tempo de prisão preventiva ou provisória, no Brasil ou no estrangeiro, e o de internação em hospital ou manicômio.

          CÓDIGO PENAL DE 1969 ( (revogado pela Lei nº 6.578, de 11-10-1978)

          O Código Penal de 1969, com entrada em vigor protelada por diversas leis e nem mesmo passou a vigorar em virtude de sua revogação pela Lei 6.578/78, dispunha no art. 72:

Tempo computável na duração da pena:

Art. 72. Computam-se, na pena privativa de liberdade, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro e o de internação em hospital ou manicômio, bem como o excesso de tempo, reconhecido em decisão judicial irrecorrível, no cumprimento da pena por outro crime, desde que a decisão seja posterior ao crime de que se trata.

          CÓDIGO PENAL DE 1940 (ARTS. 40, 41 E 42 INTRODUZIDOS PELA LEI Nº 7.209/84), CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E LEI DE EXECUÇÃO PENAL

A Lei 7.209/84, deu a seguinte redação aos arts. 40, 41 e 42 do Código Penal de 1940:

Legislação especial

Art. 40 - A legislação especial regulará a matéria prevista nos arts. 38 e 39 deste Código, bem como especificará os deveres e direitos do preso, os critérios para revogação e transferência dos regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e correspondentes sanções.

Superveniência de doença mental

Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.

Detração

Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

Por sua vez, dispunha o art. 672 do Código de Processo Penal:

Computar-se-á na pena privativa da liberdade o tempo: I - de prisão preventiva no Brasil ou no estrangeiro; II - de prisão provisória no Brasil ou no estrangeiro; III - de internação em hospital ou manicômio.

Reza o art. 680 do Código de Processo Penal:

Computar-se-á no tempo da pena o período em que o condenado por sentença irrecorrível, permanecer preso em estabelecimento diverso do destinado ao cumprimento da pena.

Finalmente, a Lei 7.210/84, regulamentando a Execução Penal, trouxe o art. 111, com a redação:

Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

1. A detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação, sofridas pelo arguido no processo em que vier a ser condenado, são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão que lhe for aplicada.

2. Se for aplicada pena de multa, a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação, são descontadas à razão de um dia de privação da liberdade por, pelo menos, um dia de multa.

          CÓDIGO PENAL DE MACAU

          CÓDIGO PENAL ESPANHOL

SEÇÃO 6. DISPOSIÇÕES COMUNS

Artigo 58.

1. O tempo de privação da liberdade sofrido preventivamente se subtrairá em sua totalidade na execução da pena ou penas impostas na causa em que dita privação tenha sido correta ou, em havendo falha, [a execução] de outras penas impostas ao réu, sempre que hajam tido por objeto fatos anteriores ao ingresso na prisão.

2. Igualmente, serão abatidos na totalidade, para a execução da pena imposta, as privações de direitos decididas cautelarmente. (43)

Artigo 59.

Quando as medidas cautelares sofridas e a pena imposta sejam de natureza diferente, o Juiz ou Tribunal ordenará que se tenha por executada a pena imposta naquela parte que julgue compensada. (44)

Artigo 60.

1.Quando, depois de prolatada a sentença condenatória definitiva, constatar-se no condenado uma situação de transtorno mental durável e sério que o impeça de aquilatar o sentido da pena, a execução da pena exclusiva de liberdade imposta será suspensa, assegurando o Juiz ou Tribunal que o condenado receba assistência médica adequada. (45)

2. Recuperada a saúde mental do condenado, este cumprirá a sentença exeqüenda se a pena não estiver prescrita, sem prejuízo de o Juiz ou Tribunal, por motivo de eqüidade, vir dar por extinta a condenação ou reduzir a duração dela, na medida em que a execução da pena for desnecessária ou contraproducente. (46)

          CÓDIGO PENAL PARAGUAIO

Art. 494. COMPUTAÇÃO DEFINITIVA.

O juiz de execução revisará a computação praticada na sentença e levará em conta a privação de liberdade sofrida pelo condenado desde o dia da restrição da liberdade, para determinar com precisão a data em que terminará a condenação, e em sendo caso, a data a partir da qual o condenado puder pedir a sua liberdade condicional ou a reabilitação. A computação sempre será reformável, até mesmo de ofício, se comprovado algum erro ou quando novas circunstâncias a tornem necessária. (47)

Art. 495. INCIDENTES. O Ministério Público, o condenado ou a vítima, de acordo com o caso, poderão levantar incidentes relativos à execução e extinção da pena.

O juiz de execução os resolverá, sem audiência prévia dos interessados, a menos que haja prova a produzir, caso em que abrirá o incidente para a produção de prova.

Os incidentes relativos à liberdade antecipada e todos os que, por sua importância, o juiz entenda necessário, serão resolvidos em audiência oral e pública, intimandas as testemunhas e peritos que devam informar.

O juiz decidirá em sentença fundamentada e contra a qual poder-se-á interpor o recurso de apelação, cuja interposição não suspenderá a execução da pena, a menos que assim decida o tribunal de apelações. (48)

          CÓDIGO PENAL DO ESTADO DE SONORA

Artigo 34.

Não serão reputadas penas:

1. A detenção e prisão preventiva e as outras medidas cautelares de natureza penal.

2. As multas e outras correções que, utilizadas como atribuições governativas ou disciplinares, hajam sido impostas aos subordinados ou administrados.

3. As privações de direitos e as sanções reparadoras que estabelecem as leis civis ou administrativas. (49)

SEÇÃO 6. DISPOSIÇÕES COMUNS

Artigo 58.

1. O tempo de privação da liberdade sofrido preventivamente se subtrairá em sua totalidade na execução da pena ou penas impostas na causa em que dita privação tenha sido correta ou, em havendo falha, [a execução] de outras penas impostas ao réu, sempre que hajam tido por objeto fatos anteriores ao ingresso na prisão.

2. Igualmente, serão abatidos na totalidade, para a execução da pena imposta, as privações de direitos decididas cautelarmente. (50)

Artigo 59.

Quando as medidas cautelares sofridas e a pena imposta sejam de natureza diferente, o Juiz ou Tribunal ordenará que se tenha por executada a pena imposta naquela parte que julgue compensada. (51)

Artigo 60.

1. Quando, depois de prolatada a sentença condenatória definitiva, constatar-se no condenado uma situação de transtorno mental durável e sério que o impeça de aquilatar o sentido da pena, a execução da pena exclusiva de liberdade imposta será suspensa, assegurando o Juiz ou Tribunal que o condenado receba assistência médica adequada. (52)

2. Recuperada a saúde mental do condenado, este cumprirá a sentença exeqüenda se a pena não estiver prescrita, sem prejuízo de o Juiz ou Tribunal, por motivo de eqüidade, vir dar por extinta a condenação ou reduzir a duração dela, na medida em que a execução da pena for desnecessária ou contraproducente. (53)

          CÓDIGO PENAL ITALIANO

Arte. 137 - Custódia cautelar

O encarceramento sofrido antes da sentença irreversível computa-se ao da duração geral da pena de detenção temporária ou da quantia da pena de multa. A custódia cautelar é considerada, para os efeitos da dedução, como reclusão ou detenção. (54)

          CÓDIGO PENAL ARGENTINO

Art.24.- A prisão preventiva se computará assim: por dois dias de prisão preventiva, um de reclusão; por um dia de prisão preventiva, uma prisão, ou dois de inabilitação ou a quantidade de multa que o tribunal fixar entre $ 35 e $ 175. (55)

Art.25.- Se durante a condenação o condenado se tornar louco, o tempo da loucura se computará na execução da pena, sem que isso impeça a aplicação do seção 3 do inciso 1 do artigo 34. (56)

          CÓDIGO PENAL DO PERU

          Computação da detenção sofrida.

          ARTIGO 47.- O tempo de detenção que sofrera o processado será descontado na computação da pena imposta na proporção de um dia de pena privativa de liberdade por cada dia de detenção. (57)

Se a pena correspondente ao fato punível é de multa ou restritiva de direitos, a detenção se computará à razão de dois dias destas penas por cada dia de detenção. (58)