O combate ao contrabando de cigarros nas esferas administrativa e jurisdicional

Resumo: Este artigo tem como objetivo analisar se há alinhamento entre as políticas públicas sanitárias e os entendimentos jurisprudenciais que versam sobre o contrabando de cigarros para então ponderar se o combate ao tabagismo no Brasil tem efetividade. Para tanto, apresenta uma ampla visão das regras vigentes que normatizam a fabricação, comercialização e importação de produtos derivados de tabaco. Também são relacionadas as medidas em matéria de saúde que visam dissuadir o consumo dessa droga. É relacionada a doutrina, a evolução legal e jurisprudencial acerca do contrabando de cigarros, como também são lançados dados estatísticos. Verifica-se, então, que, atualmente, apesar do reduzido efetivo das forças de segurança, muitas apreensões de cigarros irregulares são registradas em todo território. Cabe ao órgão aduaneiro aplicar a pena de perdimento dessas mercadorias, lançar a multa por maço de cigarro apreendido e dar perdimento aos veículos utilizados no cometimento do crime. De outro lado, são identificadas correntes jurisprudenciais que esvaziam a efetividade da norma penal que tipifica o crime de contrabando. O princípio da insignificância vem sendo aplicado em vários casos concretos por se vislumbrar a atipicidade material da conduta. Contudo, os Tribunais Superiores têm adotado entendimento que está se encaminhando pela vinculação, reconhecendo a significativa reprovabilidade do crime de contrabando de cigarros, invocando a necessidade de proteção da saúde, da atividade industrial interna, da moralidade administrativa e da ordem pública. Por fim, é sustentada a ideia de que o Estado deve se preocupar precipuamente em investir nas políticas públicas de desestimulo ao fumo.

Palavras-chave: Cigarros; Contrabando; Princípio da Insignificância.

1. INTRODUÇÃO

O consumo de tabaco, embora permitido e socialmente aceito, é uma questão de saúde tanto no Brasil quanto no resto do mundo. Diversas doenças têm relação íntima com o seu hábito, gerando perdas fatais e gastos vultosos com o sistema de saúde. A venda e o uso de cigarros clandestinos, produzidos sem as mínimas condições de controle, tornam ainda mais grave o cenário. Reconhecido o problema, pretendeu-se perquirir se há soluções tanto na esfera da prevenção ao tabagismo quanto da repressão dos cigarros contrabandeados.

Num primeiro momento, buscou-se levantar quais são as principais políticas públicas adotadas para o controle de segurança dos produtos derivados do tabaco a serem fabricados no Brasil ou importados. Para tanto, pesquisou-se as diretrizes da Organização Mundial da Saúde, a legislação infraconstitucional brasileira que baliza a atuação da Agência Nacional de Vigilância Sanitária e demais participantes do sistema de saúde. Também é apresentada a legislação que trata sobre a fiscalização tributária e aduaneira.

Superadas as exigências dos órgãos de controle, passou-se a analisar as implicações administrativas e penais caso verificado o cometimento de alguma infração legal relacionada a introdução irregular de cigarros no território nacional. A legislação fiscal é um sistema claro e ordenado, não suscitando maiores dúvidas do seu intérprete e aplicador. No entanto, o mesmo não foi verificado na esfera penal.

Assim, preliminarmente, entendeu-se necessário fazer a distinção entre os crimes de descaminho e contrabando e uma conceituação do princípio da insignificância para então se analisar o entendimento dos Tribunais Superiores sobre o tratamento dado à conduta de fazer ingressar cigarros de procedência estrangeira no território nacional sem o regular processo de importação.

Ao longo deste artigo foram mencionados estudos e pesquisas científicas que corroboraram com estatísticas para se analisar se há avanço positivo no cenário de combate ao tabagismo. É apresentada renomada literatura jurídica sobre os crimes de contrabando e descaminho e as construções jurisprudenciais correspondentes notadamente no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região Fiscal, do Superior Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal Federal.

Ao final foi feita uma análise crítica à legislação que trata sobre as regras de segurança, ao controle da publicidade e à política tributária. As ações e resultados dos órgãos de segurança mereceram destaque, uma vez que expressivos apesar do cenário de esvaziamento do Estado nas fronteiras. Ao término é enaltecida a atuação dos Tribunais Superiores por não esvaziar o alcance da legislação penal e manter motivados os agentes de segurança.

2. CONTROLES ADMINISTRATIVOS

2.1. Controle Sanitário

O uso do tabaco no Brasil é de origem secular. Agrega tanto aspectos religiosos quanto culturais. No entanto, de acordo com a Organização Mundial da Saúde (OMS), é a principal cauda de morte evitável no planeta, sendo, assim, considerado um grave problema de saúde pública. Felizmente os dados são no sentido de que a cultura que enaltece o tabagismo está em queda: em 1989 o percentual de fumantes no Brasil era de 34,8% (Pesquisa Nacional sobre Saúde e Nutrição), índice que caiu ao longo dos anos chegando ao percentual de 12,6% de fumantes no Brasil no ano de 20191.

A produção e venda de produtos derivados de tabaco são permitidas desde que atingidos requisitos mínimos de segurança em termos de saúde. Com certa periodicidade, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA - publica a Relação de Marcas de Cigarros permitidas no Brasil. A mais recente2, atualizada em 13 de junho de 2022, relaciona apenas oito empresas aptas a comercializarem cigarros em território nacional, uma vez que seriam as únicas a observar as diretrizes de observância obrigatória produzidas por essa agência reguladora.

A ANVISA frisa ser proibida a importação, a exportação e a comercialização no território nacional de qualquer marca de produto fumígeno que não esteja devidamente regularizado junto àquela agência. Seguem os comandos legais:

Lei n° 9.782, de 26 de janeiro de 1999:

...

Art. 7º Compete à Agência proceder à implementação e à execução do disposto nos incisos II a VII do art. 2º desta Lei, devendo:

...

XV - proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde;

...

Art. 8º Incumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública.

...

X - cigarros, cigarrilhas, charutos e qualquer outro produto fumígero, derivado ou não do tabaco; ...

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O processo para a solicitação do devido registro como também as demais exigências atuais estão descritas na RDC n°559, de 30 de agosto de 20213.

Por outro lado, cada vez mais a ANVISA cerca a divulgação e promoção recreativa deste produto com regras que visam expor claramente os malefícios do seu uso quanto que dão o caráter atraente, em atendimento a comando constitucional:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

...

§ 3º Compete à lei federal:

...

II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

§ 4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

No dia 15 de julho de 1996 foi publicada a Lei n° 9.294, considerada um marco na restrição da propaganda e uso dos produtos fumígeros. Temos de mais recente a Resolução RDC n°195, de 14 de dezembro de 2017, que atualizou as advertências sanitárias que são obrigatórias nas embalagens dos produtos derivados de tabaco de uso permitido, como cigarros, cigarrilhas, charutos, fumo para narguilé.

Ainda no cenário de dissuasão ao consumo de tabaco, temos atuante, dentre outros institutos e programas, o Instituto Nacional do Câncer – INCA –, órgão do Ministério da Saúde que coordena o Programa Nacional de Controle do Tabagismo. Seu trabalho se dá desde a prevenção do uso de tabaco até programas de incentivo à cessação do vício:

Desde 1997 o INCA é Centro Colaborador da OMS para o Controle do Tabaco e realiza estudos populacionais cujos resultados contribuem para monitorar as tendências do consumo de produtos de tabaco no Brasil assim como conhecimento, crenças e atitudes da população frente às diferentes medidas da Política Nacional de Controle do Tabaco.4

Por fim, já em compasso ao cenário mundial, as políticas sanitárias internas também devem observar as diretrizes da Convenção Quadro para o Controle do Tabaco da Organização Mundial da Saúde (CQCT) à qual o Brasil é signatário desde 2003. A internalização no país ocorreu por meio do Decreto n° 5.658, de 02 de janeiro de 2006.

2.2. Controle tributário e aduaneiro

A legislação brasileira é farta de dispositivos legais que visam o controle da produção e importação legal de cigarros no Brasil como também o combate do contrabando de cigarros.

No cenário do comércio internacional, o Decreto-Lei n° 399, de 30 de dezembro de 1968, que versa sobre questões de fiscalização de mercadorias de procedência estrangeira, nos art. 2º e 3º prevê o especial controle sobre o desembaraço alfandegário, a circulação, a posse e o consumo de cigarros de procedência estrangeira:

Art 2° O Ministro da Fazenda estabelecerá medidas especiais de controle fiscal para o desembaraço aduaneiro, a circulação, a posse e o consumo de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira.

Art 3º Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuírem ou consumirem qualquer dos produtos nele mencionados.

Parágrafo único. Sem prejuízo da sanção penal referida neste artigo, será aplicada, além da pena de perdimento da respectiva mercadoria, a multa de R$ 2,00 (dois reais) por maço de cigarros ou por unidade dos demais produtos apreendidos. (Redação dada pela Lei n° 10.833, de 29.12.2003).

Por sua vez, o Decreto n° 6.759, de 05 de fevereiro de 2009 – Regulamento Aduaneiro – dispõe sobre as medidas de controle fiscal de importação de cigarros nos art. 599. a 602:

Art. 599. A importação de cigarros classificados no código 2402.20.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul será efetuada com observância do disposto nesta Seção, sem prejuízo de outras exigências, inclusive quanto à comercialização do produto, previstas em legislação específica.

Parágrafo único. A importação a que se refere o caput será efetuada exclusivamente por empresas que mantiverem registro especial na Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Art. 600. É vedada a importação de cigarros de marca que não seja comercializada no país de origem.

Art. 601. No desembaraço aduaneiro de cigarros importados do exterior deverão ser observados:

I - se as vintenas importadas correspondem à marca comercial divulgada e se estão devidamente seladas, com a marcação no selo de controle do número de inscrição do importador no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica e do preço de venda a varejo;

II - se a quantidade de vintenas importadas corresponde à quantidade autorizada; e

III - se na embalagem dos produtos constam, em língua portuguesa, todas as informações exigidas para os produtos de fabricação nacional.

Art. 602. O Ministro de Estado da Fazenda estabelecerá medidas especiais de controle fiscal para o desembaraço aduaneiro, a circulação, a posse e o consumo de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira.

A importação de cigarros estrangeiros somente pode ser feita por pessoa jurídica cadastrada em registro especial na Receita Federal do Brasil. A exigência é determinada no § 3º e no caput do art. 1º do Decreto-Lei n° 1.593, de 21 de dezembro de 1977:

Art. 1º A fabricação de cigarros classificados no código 2402.20.00 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto no 2.092, de 10 de dezembro de 1996, será exercida exclusivamente pelas empresas que, dispondo de instalações industriais adequadas, mantiverem registro especial na Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda.

...

§ 3º O disposto neste artigo aplica-se também à importação de cigarros, exceto quando destinados à venda em loja franca, no País.

A determinação legal de selo de controle e a marcação no selo do número do CNPJ do importador para cada maço importado está prescrita no § 4º do art. 49. da Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997:

§ 4° Os selos de controle serão remetidos pelo importador ao fabricante no exterior, devendo ser aplicado em cada maço, carteira, ou outro recipiente, que contenha vinte unidades do produto, na mesma forma estabelecida pela Secretaria da Receita Federal para os produtos de fabricação nacional.

O art. 50. do mesmo dispositivo legal reforça a necessidade de aplicação de selo de controle aos cigarros importados e acrescenta a obrigação de a embalagem estar em língua portuguesa:

Art. 50. No desembaraço aduaneiro de cigarros importados do exterior deverão ser observados:

I - se as vintenas importadas correspondem à marca comercial divulgada e se estão devidamente seladas;

II - se a quantidade de vintenas importada corresponde à quantidade autorizada;

III - se na embalagem dos produtos constam, em língua portuguesa, todas as informações exigidas para os produtos de fabricação nacional.

Parágrafo único. A inobservância de qualquer das condições previstas no inciso I sujeitará o infrator à pena de perdimento.

A exigência de informações em língua portuguesa também é imposta pelo caput do art. 6°-A, do Decreto-Lei n° 1.593, de 21 de dezembro de 1977:

Art. 6°-A. Sem prejuízo das exigências determinadas pelos órgãos federais competentes, a embalagem comercial dos produtos referidos no art. 1º conterá as seguintes informações, em idioma nacional:

I - Identificação do importador, no caso de produto importado;

Há também uma série de Instruções Normativas de autoria da Receita Federal do Brasil que versam sobre as exigências legais às quais estão obrigados os fabricantes e importadores de cigarros, sendo a mais importante a Instrução Normativa RFB nº770, de 21 de agosto de 2007.

A implementação do Sistema de Controle e Rastreamento da Produção de Cigarros (Scorpios) tem sido uma importante ferramenta para o controle integral de todas as linhas de produção de cigarros no território brasileiro. Segundo estudos do INCA:

Após dois anos de implantação do Scorpios, o Governo Brasileiro conseguiu reduzir a participação do comércio ilegal dos produtos fabricados em território nacional do crescente índice de 17% para 11%. Aliado ao cancelamento de licenças de fabricantes de cigarros pela prática predatória da evasão de impostos, essas medidas acarretaram uma redução de 250 milhões de carteiras de cigarros produzidas em território brasileiro no ano de 2008, e 430 milhões de carteiras de cigarros no ano de 2009, que juntos representam cerca de R$ 700 milhões em impostos que deixaram de ser sonegados.5

As estatísticas tornam claro que o uso da tecnologia tem sido fundamental para tornar mais eficientes os trabalhos de fiscalização dos órgãos de controle e repressão no que diz respeito aos produtos derivados de tabaco fabricados no Brasil apesar da constante diminuição do quadro funcional dos referidos órgãos.

2.2.1. Apreensões de cigarros

Constantemente são veiculadas na imprensa notícias sobre vultuosas apreensões de cigarros contrabandeados feitas pela Receita Federal do Brasil e outros órgãos de segurança, notadamente Polícia Rodoviária Federal e Polícia Federal. Os números impressionam:

Sem uma solução adequada para o problema do contrabando de cigarros no Brasil, as apreensões dos produtos ilegais continuam sendo feitas pela Receita Federal. Somente nos dois primeiros meses deste ano, o órgão apreendeu 18.755.834 maços, que representam cerca de R$ 94,8 milhões. Para evitar a comercialização ilegal, os cigarros apreendidos são destruídos. Em 2021, o órgão bateu recorde ao inviabilizar para consumo cerca de 307 milhões de maços, que correspondem a 710 carretas lotadas de cigarros.

Na comparação entre 2021 com o ano anterior, o número de toneladas de cigarros ilícitos destruídos cresceu 35%. Foram 9,2 mil toneladas contra 6,9 mil. O número de apreensões por ano oscila pouco desde 2017, ou seja, anualmente, mais de 200 milhões de maços são apreendidos, o que mostra que o mercado ilícito do produto no Brasil é um problema regular.6

Convém ressaltar que os cigarros apreendidos no Brasil não são apenas aqueles oriundos de outros países como o Paraguai, por exemplo. Organizações criminosas têm fabricado cigarros fora das exigências legais, seja de saúde como fiscais, em solo pátrio alcançando lucros expressivos sem arrecadar os impostos correspondentes.

A título de exemplo, menciona-se a Operação Tavares, fruto do trabalho conjunto entre a Polícia Federal e a Receita Federal no Brasil desenvolvida em três estados no ano de 2021. Conforme dados apresentados à grande imprensa, o grupo criminoso combatido foi responsável pela circulação de 50% de todo o cigarro ilegal em território gaúcho nos anos investigados. Quando da deflagração da operação, 20.000 caixas de cigarros foram apreendidas. Se tivessem sido regularmente fabricadas, importariam somente em tributos federais a importância de R$30 milhões7.

Como consequência, é recorde o histórico de destruição de maços de cigarros pela Receita Federal do Brasil8: em 2021 foram destruídas mais de 9,2 mil toneladas de cigarros apreendidos, o que importa no aumento de 35% em relação ao ano anterior. Veja-se o gráfico elaborado pelo órgão fiscalizador:

Gráfico 1 9

2.2.2. Convenção Quadro para o Controle do Tabaco (CQCT) da OMS e a política tributária de preços

A Convenção-Quadro da OMS para o Controle de Tabaco já mencionada em tópico anterior entende que o aumento dos impostos e dos preços do cigarro seria uma importante ferramenta para dissuadir o consumo da droga:

Artigo 6 - Medidas relacionadas a preços e impostos para reduzir a demanda de tabaco

1. As Partes reconhecem que medidas relacionadas a preços e impostos são meios eficazes e importantes para que diversos segmentos da população, em particular os jovens, reduzam o consumo de tabaco.

2. Sem prejuízo do direito soberano das Partes em decidir e estabelecer suas respectivas políticas tributárias, cada Parte levará em conta seus objetivos nacionais de saúde no que se refere ao controle do tabaco e adotará ou manterá, quando aplicável, medidas como as que seguem:

a) aplicar aos produtos do tabaco políticas tributárias e, quando aplicável, políticas de preços para contribuir com a consecução dos objetivos de saúde tendentes a reduzir o consumo do tabaco;

b) proibir ou restringir, quando aplicável, aos viajantes internacionais, a venda e/ou a importação de produtos de tabaco livres de imposto e livres de tarifas aduaneiras.

3. As Partes deverão fornecer os índices de taxação para os produtos do tabaco e as tendências do consumo de produtos do tabaco, em seus relatórios periódicos para a Conferência das Partes, em conformidade com o artigo 21.

No Brasil, cabe ao Ministério da Fazenda, através da Secretaria da Receita Federal, equacionar a política de preços e impostos aos objetivos de saúde pública. Isso se dá através dos aumentos reiterados dos tributos incidentes sobre cigarros, quais sejam: IPI e PIS/COFINS. A Lei 12.546, de 14 de dezembro de 2011, criou a política de preços mínimos para os cigarros comercializados em território nacional:

Art. 20. O Poder Executivo poderá fixar preço mínimo de venda no varejo de cigarros classificados no código 2402.20.00 da Tipi, válido em todo o território nacional, abaixo do qual fica proibida a sua comercialização.

§ 1º A Secretaria da Receita Federal do Brasil aplicará pena de perdimento aos cigarros comercializados em desacordo com o disposto no caput, sem prejuízo das sanções penais cabíveis na hipótese de produtos introduzidos clandestinamente em território nacional.

Desde o ano de 2012 o valor mínimo para a comercialização de cigarros em território nacional a cada vintena vem sendo alterado de forma progressiva, chegando, no ano de 2016, ao valor mínimo de R$ 5,00. Segue a tabela contida no Decreto nº 8.656, de 29 de janeiro de 2016, em seu art. 7º:

Tabela 01

Apesar de todo o esforço para ver cumprida a legislação, os órgãos de fiscalização reiteradas vezes se deparam com cigarros comercializados de forma irregular no Brasil, geralmente de preço inferior ao estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. A origem desses produtos, evidentemente, só pode ser ilegal: seja o cigarro fabricado em território nacional de forma clandestina ou importado irregularmente ao arrepio das normas aduaneiras.

A ANVISA, através de dados extraídos de trabalhos do INCA, acredita que a estimativa de cigarros ilegais consumidos no Brasil, em 2017, foi de 38,5% do consumo total. Na mesma toada, também sublinha que no período de 2012 a 2016 houve queda no consumo de cigarros legais10. Em 2018, o Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial estimou que 48% do cigarro consumido no Brasil tem origem estrangeira ilícita11.

O INCA também realizou estudos para apurar a efetividade sobre o uso de política de preços no sentido de dissuadir o consumo de cigarros:

Estudos indicam que um aumento de preços na ordem 10% é capaz de reduzir o consumo de produtos derivados do tabaco em cerca de 8% em países de baixa e média renda, como o Brasil. As evidências científicas demonstram ainda que o aumento dos preços contribui para estimular os fumantes a deixarem de fumar, assim como para inibir a iniciação de crianças e adolescentes.12

Lembre-se que a política que opta pela adoção do IPI e PIS/COFINS de forma progressiva, num didático exemplo de extrafiscalidade, para fins de alcançar outras finalidades muito além do recolhimento tributário, gera um aumento da arrecadação. Tais receitas podem ser empregadas para a manutenção de políticas públicas de prevenção ao tabagismo como também tratamento de doenças relacionadas a ele e a todas as questões previdenciárias que decorrem da doença.