3. OS TIPOS DE DEFESAS CONTRA O PROCESSO FALIMENTAR
Conforme o pensamento de Bezerra (2011, p. 23) o processo falimentar é a oportunidade dada ao empresário insolvente de sanar sua situação a partir da intervenção judicial.18
De acordo com o artigo 96 da lei de falências, as formas de defesa que o devedor pode aplicar para acabar com a situação são:
Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar:
I falsidade de título;
II prescrição;
III nulidade de obrigação ou de título;
IV pagamento da dívida;
V qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título;
VI vício em protesto ou em seu instrumento;
VII apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51. desta Lei;
VIII cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado. (BRASIL, 2005)
Tem-se, portanto, o fato de que o réu poderá responder ao processo falimentar no prazo de 10 (dez) dias, prazo este que inicia sua contagem a partir do instante em que há a citação do devedor, de acordo com o art. 98. da lei de falência.
Segundo Tomazette, após a citação, o trajeto do pedido de falência dependerá da postura adotada pelo devedor, uma vez que a lei lhe dá diversas opções que podem até prejudicar o pedido. Uma vez citado, o devedor poderá: apresentar pedido de recuperação judicial; efetuar o depósito elisivo, com ou sem contestação; contestar o pedido no prazo de 10 dias; ficar inerte; reconhecer o pedido. Dessa forma, dependendo da postura adotada pelo citado devedor, o processo tomará caminhos diferentes.19
Amador Paes de Almeida entende que:20
[...] ao formular sua defesa, pode o devedor, antes de abordar o mérito, arguir, em preliminar, matéria de conteúdo exclusivamente processual, assim consideradas as hipóteses previstas no art. 301. do Código de Processo Civil, a saber:
1º) inexistência ou nulidade de citação;
2º) incompetência absoluta;
3º) inépcia da inicial;
4º) perempção;
5º) litispendência;
6º) coisa julgada;
7º) conexão;
8º) incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
9º) compromisso arbitral;
10º) falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.
Ainda de acordo com Amador Paes de Almeida, ao defender o mérito o devedor tem a possibilidade de arguir matéria relevante que, se provada, evitará a declaração da falência. Dessa forma, entende-se como matérias relevantes os fatos previstos no art. 96. da Lei Falimentar, já citado anteriormente.
O inciso I do artigo 96 apresenta como meio defesa para o devedor a alegação da Falsidade do título.
Essa falsificação do título da obrigação pode ser material ou intelectual. A falsificação material uma contravenção penal que possui pena de reclusão de um a cinco anos e está embasada no art. 298. do Código Penal Brasileiro. Já a falsificação intelectual se apresenta na omissão de declaração que deva estar presente no documento ou inserção de declaração falsa, com o intuito de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre um fato juridicamente relevante. Prevista no art. 299. do Código Penal, impõe ao autor pena de reclusão de um a três anos, em se tratando de documento particular. Ambas, tanto a falsidade material quanto a falsidade intelectual, podem ocorrer nas obrigações empresariais, seja pela criação de um título de crédito habilmente arquitetado, seja pela alteração ou omissão de dizeres em título já existente e verdadeiro. Na ocorrência desses fatos, cabe ao devedor impugnar a validade do título de dívida, cumprindo-lhe o ônus da prova.21
A prescrição indicada na Lei Falimentar, no artigo 96, inciso II, é a extintiva, que diz respeito perda do direito à ação. Pode vir a acontecer quando a ação proposta é fundamentada é um título de crédito que já prescreveu ilustrando-se: uma nota promissória vencida há mais de quatro anos. Sabe-se que os títulos de créditos vencidos não produzem seus efeitos para requerimento de falência.
De acordo com o Código Civil em seu artigo 166:
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.
Analisando-se os vícios expostos acima, quando uma obrigação se torna nula de pleno direito, não ensejará, como consequência, o pedido de falência. Em alguns momentos, no entanto, mesmo a obrigação sendo lícita, se o título que informa o direito não apresentar algum dos requisitos legais, haverá também a nulidade.
O preceito legal estabelece duas hipóteses de nulidade: (I) da obrigação; (II) do título respectivo.
O inciso IV, do artigo 96, da lei de falência apresenta como defesa do devedor, o pagamento da dívida, pois, esta é uma possibilidade que extingue a obrigação.
Carvalho Santos afirma que o devedor não tem apenas o dever de pagar a dívida ou cumprir a obrigação tem, também, o direito de fazê-lo.22 Ou seja, ocorre o enquadramento no inciso V do artigo 96 da lei de falências que diz que não haverá a abertura do processo de falência no caso de qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título.
Portanto, de acordo com Amador Paes Almeida, na eventualidade de o credor opor-se injustamente ao recebimento, ao devedor é facultado exonerar-se da obrigação, promovendo, em tempo hábil, o depósito judicial do seu débito. O depósito judicial se faz por meio da ação de consignação em pagamento, cujo procedimento vem disciplinado nos arts. 890. e s. do Código de Processo Civil.23
Para iniciar a explanação sobre o inciso VI do artigo 96 da Lei 11.101/2005 Vício em protesto ou em seu instrumento faz-se necessário definir o que é o protesto. De acordo com a Lei 9.492/97 em seu artigo 1º, protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida. 24
O protesto possui como requisitos conforme o artigo 22 da mesma lei:
Art. 22. O registro do protesto e seu instrumento deverão conter:
I - data e número de protocolização;
II - nome do apresentante e endereço;
III - reprodução ou transcrição do documento ou das indicações feitas pelo apresentante e declarações nele inseridas;
IV - certidão das intimações feitas e das respostas eventualmente oferecidas;
V - indicação dos intervenientes voluntários e das firmas por eles honradas;
VI - a aquiescência do portador ao aceite por honra;
VII - nome, número do documento de identificação do devedor e endereço;
VIII - data e assinatura do Tabelião de Protesto, de seus substitutos ou de Escrevente autorizado.
Analisando-se esses termos, o protesto no processo falimentar obriga ao credor e ao tabelião a observância rígida destes requisitos, dessa foram, entende-se que a ausência de qualquer um dele poderá ser utilizada para que o réu conteste o pedido de falência, alegando improcedência por vício inerente do protesto.
4. O DEPÓSITO ELISIVO
O Depósito Elisivo é um instrumento jurídico que tem como função afastar a possibilidade do processo de falência, por se tratar de uma atitude do devedor que quita o crédito que existia, considerando-se ainda que são acrescidos a esse valor a correção monetária, juros e honorários advocatícios, conforme Súmula 29 do STJ.
O depósito elisivo poderá ser utilizado pelo devedor na circunstância de pedido de falência ser baseado no artigo 94, inciso I da lei de falência (impontualidade injustificada) ou no inciso II (execução frustrada).
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
I sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;
II executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal.25
De acordo com André Luiz Galindo de Carvalho em artigo para o site Conjur, o depósito elisivo ocorrerá através do requerido, em juízo, deve vir a juízo no prazo da contestação, dessa forma, em 10 (dez) dias, e deverá conter não só o quantum originário da dívida, como também correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios. Caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor.26
Para o doutrinado Marlon Tomazzete o Depósito Elisivo é visto como um instrumento jurídico que possibilita a realização de um depósito impeditivo da decretação da falência.
Para o Waldo Fazzio Júnior27, se o devedor consegue fazer o depósito elisivo, não há motivo para inferir a sua insolvência e, consequentemente, não há motivo para decretação da falência. O objetivo do depósito elisivo é impedir a decretação da falência requerida, deslocando a análise do juiz para o exame da legitimidade do crédito.
Ressalta-se ainda que segundo Simionato28: feito o regular depósito, a via falimentar, por conta daquele pedido não se configura. O que é corroborado por Mamede29, o instituto do depósito elisivo tem o escopo de sustentar a pretensão de decretação da falência, porquanto o devedor demonstra ser solvente e, por conseguinte, retira do pedido falimentar o seu fundamento nuclear, o seu argumento de sustentação.
4.1. As respostas do devedor
O devedor pode responder contra o pedido de falência de 4 formas diferentes, usando-se do instituto do depósito elisivo, são elas:
Entende-se que, no caso do (1) Depósito elisivo + Contestação, o devedor além de buscar a sua defesa a partir da contestação, efetuará o deposito do valor da obrigação em atraso, assim como os juros, a correção monetária e os honorários advocatícios, tem-se então a figura jurídica do depósito elisivo que tem como papel afastar a possibilidade da decretação da falência, como já citado anteriormente.
Já no (2) Depósito elisivo + não contesta, o devedor apenas fará o depósito elisivo, ou seja, depositará a quantia fixada pela obrigação em mora, seguindo o mesmo padrão de pagamento dos acréscimos: juros, correção monetária e honorários advocatícios. No entanto, neste caso o devedor não contestará, assim, infere-se que é correta a alegação do autor, porém o ato de fazer o depósito elisivo elimina a possibilidade da falência se concretizar.
O devedor poderá ainda (3) Não realizar o depósito + contestar: que é a situação em que o réu não realize o depósito elisivo, mas contesta, nessa caso o juiz terá de analisar se é lícita a contestação, e se entender a ação como procedente, decretará a falência.
E como última possiblidade de resposta, tem-se (4) Não realiza o depósito + não contesta: nesse caso, não há outra alternativa para o juiz a não ser a decretação da falência.
O depósito elisivo para ser considerado regular deve ser feito integralmente (valor total do crédito em débito, juros, correção monetário e honorários), assim como também deverá ser realizado no prazo da contestação 10 dias de acordo com artigo 98, parágrafo único da lei 11.101/05. No entanto, afirma Tomazzete30 que em razão da gravidade da falência, tem-se admitido o depósito posterior ao prazo da contestação, uma vez que ele também serviria para desconfigurar a insolvência.
Ainda segundo Tomazzete, nos casos em que ocorre o depósito parcial do valor:
Nos casos de depósito incompleto, tem-se admitido que o depósito inicial seja posteriormente completado, mediante determinação do juízo. Caso o devedor entenda que o valor cobrado é maior do que o devido, ele poderá fazer um depósito inferior, discutindo o valor do débito o que, porém, é desaconselhável, uma vez que, se o valor devido for maior que o do depósito, não haverá a elisão da falência. Em todo caso, se ao final ficar constatado que o depósito foi incompleto, ele não terá o condão de impedir a decretação da falência.31
4.2. Natureza do Depósito Elisivo
As duas possibilidades que permitem a utilização do depósito elisivo são a impontualidade e a execução frustrada e ambas pressupõem a falta da capacidade de adimplir, ou seja, de cumprir com a obrigação, no tempo correto e da forma devida. Entretanto, como apresentado ao longo desse capítulo, não se configura o estado de insolvência quando há a resolução das obrigações.
Existem duas naturezas diferentes para o depósito elisivo:
Sendo assim, de acordo com Mamede, tanto se elide o processo falimentar (1) pelo pagamento do título que sustenta o pedido exordial, acrescido dos acessórios legalmente previstos, como também (2) depositando o respectivo valor para demonstrar solvabilidade, mas com o objetivo de afastar a decretação da falência pela caução do juízo, e passar à discussão judicial do crédito que sustenta o pedido.
4.2.1. Elisão pelo pagamento
De acordo com Carvalho, esta espécie de depósito elisivo existirá sempre que o devedor efetuar o depósito do valor devido, levando em conta a sua integralidade, isto é, acrescidos de correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios, e não apresentar contestação.32
A função desse pagamento é extinguir o processo de falência na fase de conhecimento, pois ao pagar o valor exigido, o réu praticamente confessa que havia o crédito reclamado pelo credor.
Conforme informa Gladston Mamede mesmo que se passem os 10 dias do prazo legal, é possível o pagamento do passivo pelo devedor com o intuito de acabar com o processo falimentar, mesmo após a decretação da falência:
Aliás, tamanha importância tem o pagamento do passivo nos procedimentos falimentares que, acredito, mesmo após a decretação da falência, ainda será possível ao empresário ou sociedade empresária, pagando ou negociando seus débitos com todos os credores (incluindo aqueles que experimentaram o vencimento antecipado de seus créditos face à decretação da quebra), encerrar o processo falimentar, dando fim à liquidação judicial do patrimônio empresário. A hipótese não é rara. É comum que a falência decorra de uma inadimplência forçada pela iliquidez ou, até, pelo inadimplemento por parte dos devedores do falido, incluindo pessoas jurídicas de Direito Público, protegidas pela regra constitucional do pagamento por meio de precatórios. Há empresas que veem sua falência decretada por milhares, enquanto assistem demandas de milhões arrastarem-se no Judiciário. Esse contexto não pode ser desprezado pelo formalismo processual exacerbado. Assim, é fundamental reconhecer a reversibilidade do procedimento liquidatório, quando o devedor (empresário ou sociedade empresária) ou seu sucessor oferecem-se para o pagamento de todo o passivo.33
4.2.2. Elisão pela caução
Em contrapartida à natureza da elisão pelo pagamento, o depósito elisivo pela caução, não tem como objetivo o pagamento, mas sim o de caucionar o juízo, abrindo a possibilidade de uma discussão acerca da relação de crédito alegadamente existente.
O que se mostra evidente no parágrafo único do art. 98. da lei 11.101/25:
Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94. desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor.
Observa-se, então, que a parte final do dispositivo garante a hipótese de que a partir do depósito elisivo haverá a garantia do juízo e consequentemente o réu evitaria a decretação da falência, no entanto, o intuito principal, diferente da elisão por pagamento, não é o simples pagamento da dívida e inequívoca admissão da mesma, mas sim a chance de discutir sobre o crédito que calça o pedido.