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O processo de falência, os tipos de defesas do devedor e o depósito elisivo

13/07/2022 às 16:10
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A quitação do crédito devido ao credor que formulou o pedido de falência é vista como a função mais importante do depósito elisivo.

RESUMO: O presente artigo científico, fruto de uma atividade da disciplina de Recuperações e Falências, tem como foco central analisar o processo de falência e as formas de defesa do devedor, visando compreender o funcionamento da defesa através do depósito elisivo, ou seja, do depósito da importância reclamada. Utiliza-se para este estudo, o conhecimento proveniente a partir da aplicação da nova lei de Falência e Recuperação Judicial de Empresas (Lei Federal 11.101/2005). O objetivo dessa pesquisa é conceituar a falência, entender os meios de defesa que o devedor pode utilizar para se ver livre do processo falimentar e compreender o depósito elisivo. A metodologia usada foi a revisão bibliográfica da literatura que aborda os temas em questão. E por fim, entende-se que o depósito elisivo desmancha o estado de insolvência do devedor e torna sem justificativa o pedido de falência com a pretensão da liquidação do patrimônio da empresa.

Palavras-chave: Falência, defesa do devedor, depósito elisivo.


INTRODUÇÃO

É notório que para o empresário ou sociedade empresária a decretação da falência é o mesmo que a morte da empresa, traçando um paralelo com o fim da existência de um ser vivo, assim como existem vários meios para se evitar a morte, também existem estratégias jurídicas que podem ser utilizadas para evitar a falência.

Diversos doutrinadores conceituaram falência, alguns afirmam que a falência é o processo judicial de execução concursal do patrimônio do devedor empresário; há quem diga que é a situação ruinosa do patrimônio do devedor, em condições de não solver suas obrigações; ou até mesmo classificam a falência como a liquidação patrimonial forçada em relação aos devedores empresários que não têm condições de suportar o momento financeiro ruidoso pelo qual estão passando.

Para que a falência seja de fato decretada, é necessário a existência de alguns pressupostos, são eles: a presença de um devedor empresário; a insolvência presumida ou confessada do devedor; e, por fim, a sentença declaratória de falência.

De acordo com a Lei nº 11.101/2005 Lei de Falência e Recuperação Judicial de Empresas , o processo de falência é separado em três etapas. A primeira etapa pode ser chamada de Declaratória, Instrutória ou Pré-falimentar; a segunda etapa é conhecida como Realização do Ativo, Sindicância ou Falimentar; e por fim tem-se a terceira fase que é entendida como Encerramento, Liquidação ou Pós-falimentar.

Tendo em vista este cenário, cabe frisar que existem meios pelos quais o empresário que está sofrendo com o pedido de falência pode usar para se defender e impedir que o processo falimentar avance. Entre essas alternativas de defesa, segundo o art. 94 da já mencionada lei 11.101/25, estão: provar a falsidade de título; a prescrição; nulidade de obrigação ou de título; pagamento da dívida; qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; vício em protesto ou em seu instrumento; apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.

Outro tópico importante a ser abordado ao longo desse estudo, é a utilização do depósito elisivo como meio de defesa contra a falência. Pode-se, portanto, conceituar o depósito elisivo - ou Depósito impeditivo de falência como um instituto jurídico pelo qual o devedor tem a possibilidade de no prazo determinado da defesa, oferecer a quantia do título e, sendo assim o réu poderá contestar a legitimidade da ação ou até mesmo discutir sobre o valor reclamado sem que haja a chance de ter a decretação da falência. Alguns autores entendem que ao fazer o depósito elisivo o empresário já demonstra que não está falido.

Pretende-se através dessa pesquisa, como objetivo geral conceituar a falência, entender os meios de defesa que o devedor pode utilizar para se ver livre do processo falimentar e compreender o depósito elisivo. Os objetivos específicos são a explanação das fases da falência e como elas decorrem; perceber as várias naturezas que são atribuídas ao instituto da falência por doutrinadores diversos e diferenciar as respostas que o devedor pode usar a partir do depósito elisivo, além de investigar a sua natureza jurídica.

CAPÍTULO 1: DEFINIÇÃO DE FALÊNCIA

Entende-se que é durante a falência que ocorre a insolvência empresarial e a solução da empresa, por conta da situação de calamidade de ordem econômico-financeira. No entanto, a falência também se configura como instrumento primordial com a função de proteger o crédito e os interesses das atividades empresariais.

Para Fábio Ulhoa Coelho[2], a Falência pode ser definida como o processo judicial de execução concursal do patrimônio do devedor empresário, que, normalmente, é uma pessoa jurídica revestida da forma de sociedade por quotas de responsabilidade ou anônima.

De acordo com o doutrinador Gladson Mamede[3]: falência é o procedimento pelo qual se declara a insolvência empresarial (insolvência do empresário ou sociedade empresária) e se dá solução à mesma, liquidando o patrimônio do ativo e saldando, nos limites da força deste, o patrimônio passivo do falido. Portanto, mais do que compreender a falência como um estado da existência das pessoas (empresário ou sociedade empresária), deve-se compreendê-la igualmente como um processo judiciário que é, o que o legislador deixou claro logo na abertura do tratamento legislativo do instituto, prevendo que o processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual. É durante a falência que ocorre a insolvência empresarial e a solução da empresa, por conta da situação de calamidade de ordem econômico-financeira.

Conforme Rubens Requião[4], a situação ruinosa do patrimônio do devedor, em condições de não solver suas obrigações, caracteriza a insolvência. A insolvência importante é compreender constitui um fato. Pertence ao domínio dos fatos econômicos no âmbito da empresa. O Direito Falimentar dele não conhece, a não ser quando, transportando-se do campo fático, ingressa no terreno jurídico. Surge, então, através do conhecimento do magistrado, de sua sentença declaratória, a falência, como um estado de direito. Esse estado de direito, ordenado e sistematizado pela lei, é o que entendemos, no conhecimento jurídico, por falência.

A partir do pensamento de Waldemar Ferreira[5] entende-se que a falência é uma forma de execução coletiva promovida contra o devedor comerciante (sujeito passivo) responsável por obrigação mercantil (base do processo inicial).

Apresenta-se ainda a exposição do doutrinador Marlon Tomazzete[6] que afirma que a falência é a liquidação patrimonial forçada em relação aos devedores empresários que não têm condições de superar a crise econômico financeira pela qual estão passando.

Ainda de acordo com Tomazzete:

Diz-se que a falência é uma execução porque ela não tem por objetivo a superação de qualquer crise do devedor, mas o pagamento dos credores. O processo de execução é o instrumento processual posto à disposição do credor para exigir o adimplemento forçado da obrigação através da retirada de bens do patrimônio do devedor ou responsável. Em outras palavras, a execução não visa à solução de um conflito de interesses, mas à satisfação dos interesses dos credores. A falência caminha nesse sentido da busca da satisfação dos interesses dos credores.

Em relação à falência, os doutrinadores não são unânimes quanto a sua natureza jurídica. Parte afirma que a falência é um instrumento jurídico pertinente ao direito substancial, que possui relação sinônima com o direito material, dessa forma, pontua-se que se trata de um ato que possui resultados jurídicos, desencadeando assim a concepção de que o processo de falência é apenas um acessório do conjunto de normas que agregam direitos aos cidadãos.

Conforme expresso por Frederico Simionato a falência é o instituto jurídico de direito material que confere ao devedor um novo status jurídico, ou seja, o de falido.[7]

De acordo com alguns autores, como por exemplo Carlo DAvack[8], a falência também pode ser vista pelo prisma da teoria administrativa, pois esta seria de interesse público por objetivar retirar o empresário inadimplente do círculo de negócios, visando a preservação do universo econômico.

Outros autores veem o instituto da Falência como um procedimento que possui propriedades do processo executivo, dessa forma, para esses autores existe a natureza processual, visto que a falência é uma execução coletiva contra o empresário que não consegue suprir as demandas com seus credores/funcionários e se torna inadimplente. O autor Ugo Rocco compreende a falência como um processo especial de jurisdição mista, complexo e único.[9]

Por possuir regras de diversas vertentes do direito, alguns doutrinadores enxergam a natureza da falência como sendo sui generis e, por isso, não existiria a sobreposição de normas processuais sobre as objetivas ou administrativas e, sim, uma mistura entre as normas formais e materiais. É o caso de Amador Paes de Almeida que encara a falência como um instituto sui generis.[10]

Por fim, a falência seria um instrumento de direito substancial conforme a doutrina majoritária.

CAPÍTULO 2: COMO FUNCIONA O PROCESSO FALIMENTAR

Faz-se necessário a existência de alguns elementos para que a falência venha a ser decretada, são os pressupostos do processo falimentar. Tais como: (1) Devedor Empresário; (2) Insolvência presumida ou confessada do devedor; (3) Sentença declaratória de falência.

Conforme o artigo 966 do Código Civil de 2002[11], empresário é aquele indivíduo que exerce uma atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviço. E o processo falimentar se dirige às pessoas que exercem a atividade empresarial.

A insolvência acontece a partir do momento em que o devedor se encontra à mercê de execução concursal de seu patrimônio. A falência só ocorrerá se ficar provada a insolvência do devedor, no entanto a mesma só se caracteriza quando determinados fatores, expressos na Lei de Falências, estiverem presentes.

Artigo 94, Lei 11.101/2005:

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

I sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

II executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

III pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.[12]

A insolvência presumida ou confessada do devedor é uma manifestação típica, direta, ostensiva e qualificada da impossibilidade de pagar e, consequentemente, de que o comerciante está em "estado de falência". Além do não pagamento, é preciso que também o comerciante não tenha uma "relevante razão de direito" para deixar de pagar.[13]

Mais um pressuposto para a decretação da falência é a Sentença declaratória de falência que é um ato do judiciário. Essa sentença se diferencia das outras, pois não é o ato final, de última instância, mas sim o pontapé para o processo de execução coletiva em que há o chamamento dos credores para se habilitarem.

O processo de falência é divido em três fases, de acordo com a Lei nº 11.101/2005. A primeira fase pode ser chamada de Declaratória, Instrutória ou Pré-falimentar; a segunda fase é conhecida como Realização do Ativo, Sindicância ou Falimentar; e por fim tem-se a terceira fase que é entendida como Encerramento, Liquidação ou Pós-falimentar.

Conforme expõe Marlon Tomazette:

Na chamada fase pré-falimentar são verificados os pressupostos para a instauração da falência, vale dizer, nessa fase irá se verificar se a falência é aplicável ou não à situação em análise. Tal fase se inicia com o pedido de falência ou eventualmente com o pedido de recuperação judicial e se encerra com a sentença. Caso haja a denegação da falência, obviamente não há a sequência das próximas fases, porquanto sequer é cabível a falência no caso em análise. De outro lado, decretada a falência, passa-se à próxima fase.[14]

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Dessa forma, entende-se que a fase pré-falimentar é aquela em que ainda não houve a declaração da falência, consequentemente, nesse momento o devedor terá a possibilidade para se defender e provar que não se encontra falido, se este for o caso. Essa primeira fase tem por ponto de largada a petição inicial que possuirá o requerimento de falência, seguindo o exposto no artigo 94, incisos I e III já citado anteriormente em seguida, haverá a contestação de execução, que deve observar o não cabimento da reconvenção.

Cabe frisar que um ponto muito importante para esta primeira fase do processo falimentar se encontra na oportunidade que o devedor terá de se defender através da efetuação do depósito elisivo, o que poderá impedir a decretação da falência.

Ocorre uma instrução e, em seguida, lavrada sentença, sendo declaratória de falência tem-se o início da fase dois e, se denegatória, encerra o procedimento. É na seguinte circunstância que o juiz analisa os pressupostos para a falência e a possibilidade de apresentação de denúncia ou instauração de inquérito policial.

Sendo assim, após a decretação da falência, a fase falimentar terá início. Tomazette informa que o processo atuará como um processo de execução. Nesta fase do processo, teremos providências tendentes à apuração do passivo, apuração do ativo, realização do ativo, pagamento dos credores e medidas complementares.[15] Esta fase é vista por muitos doutrinadores como a mais importante, porque é nela que ocorre toda a investigação sobre a saúde patrimonial do empresário devedor. Sabe-se ainda que se não forem encontrados bens, não será possível o pagamento de todos os credores.

Ocorre a identificação dos credores sujeitos do processo nessa segunda fase através da verificação dos créditos. Identifica-se de acordo com esse procedimento a natureza, o valor dos créditos submetidos à falência, resguardando a igualdade entre esses credores. Neste particular, surge a eventual declaração de ineficácia de atos do falido para afastar a eventual desigualdade que foi indevidamente criada entre os credores.[16]

Ainda de acordo com Marlon Tomazette:

[...] na fase falimentar serão tomadas as medidas necessárias para a apuração do patrimônio do devedor sujeito ao processo. Neste particular, se inserem as medidas de desapossamento que permitirão a formação da massa falida. Incidentalmente, podem surgir questões relacionadas à ineficácia dos atos praticados pelo falido, bem como pretensões para retirar bens da massa falida (pedido de restituição) ou até impedir que os bens ingressem na massa falida (embargos de terceiro).

A simples apuração do ativo não é suficiente para a satisfação dos credores e, por isso, ela é um antecedente à realização do ativo, isto é, a transformação da massa falida em dinheiro para o pagamento dos credores. Ressalte-se, porém, que não há mais a necessidade de se aguardar o fim da apuração do ativo, para iniciar a sua realização. De qualquer modo, à medida que se realiza o ativo, surgem os recursos necessários para o pagamento do passivo de acordo com a ordem legal de preferência estabelecida para tanto.

Concluindo a segunda fase, após todas as medidas realizadas para quitação das dívidas com os credores, o juiz conseguirá ter o discernimento necessário para finalizar o processo.

A liquidação, também chamada de fase pós falimentar, é a última fase do processo de falência. É nesta etapa que ocorre a realização do ativo, ou seja, ocorre o pagamento aos credores na ordem de preferência dos créditos, através dos bens que foram arrecadados e vendidos. Também ocorre o encerramento, a extinção das obrigações, pelos fatos previstos no artigo 158 da Lei 11.101/2005, a reabilitação civil e penal do falido. Essa conclusão abrange alguns outros efeitos causados pela falência, em especial a inabilitação do devedor para o exercício da atividade empresarial.

Nesta terceira e última etapa da falência, tem-se o esgotamento da finalidade dos autos paralelos das declarações de crédito e do inquérito judicial, que auxiliaram os autos principais na verificação do ativo e do passivo, bem como da conduta do falido, além de pôr fim ao processo de falência.[17]

Concluída a falência, ocorre a devolução dos livros do falido, no caso dele não estar respondendo processo por crime falimentar e também é devolvido o que sobrou do ativo. Finalizando, cabe expor que essas três etapas falimentares não estarão sempre presentes nos processos, já que os mesmos podem ser interrompidos e/ou encerrados a qualquer instante.

CAPÍTULO 3: OS TIPOS DE DEFESAS CONTRA O PROCESSO FALIMENTAR

Conforme o pensamento de Bezerra (2011, p. 23) o processo falimentar é a oportunidade dada ao empresário insolvente de sanar sua situação a partir da intervenção judicial.[18]

De acordo com o artigo 96 da lei de falências, as formas de defesa que o devedor pode aplicar para acabar com a situação são:

Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar:

I falsidade de título;

II prescrição;

III nulidade de obrigação ou de título;

IV pagamento da dívida;

V qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título;

VI vício em protesto ou em seu instrumento;

VII apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei;

VIII cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado. (BRASIL, 2005)

Tem-se, portanto, o fato de que o réu poderá responder ao processo falimentar no prazo de 10 (dez) dias, prazo este que inicia sua contagem a partir do instante em que há a citação do devedor, de acordo com o art. 98 da lei de falência.

Segundo Tomazette, após a citação, o trajeto do pedido de falência dependerá da postura adotada pelo devedor, uma vez que a lei lhe dá diversas opções que podem até prejudicar o pedido. Uma vez citado, o devedor poderá: apresentar pedido de recuperação judicial; efetuar o depósito elisivo, com ou sem contestação; contestar o pedido no prazo de 10 dias; ficar inerte; reconhecer o pedido. Dessa forma, dependendo da postura adotada pelo citado devedor, o processo tomará caminhos diferentes.[19]

Amador Paes de Almeida entende que:[20]

[...] ao formular sua defesa, pode o devedor, antes de abordar o mérito, arguir, em preliminar, matéria de conteúdo exclusivamente processual, assim consideradas as hipóteses previstas no art. 301 do Código de Processo Civil, a saber:

1º) inexistência ou nulidade de citação;

2º) incompetência absoluta;

3º) inépcia da inicial;

4º) perempção;

5º) litispendência;

6º) coisa julgada;

7º) conexão;

8º) incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;

9º) compromisso arbitral;

10º) falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

Ainda de acordo com Amador Paes de Almeida, ao defender o mérito o devedor tem a possibilidade de arguir matéria relevante que, se provada, evitará a declaração da falência. Dessa forma, entende-se como matérias relevantes os fatos previstos no art. 96 da Lei Falimentar, já citado anteriormente.

O inciso I do artigo 96 apresenta como meio defesa para o devedor a alegação da Falsidade do título.

Essa falsificação do título da obrigação pode ser material ou intelectual. A falsificação material uma contravenção penal que possui pena de reclusão de um a cinco anos e está embasada no art. 298 do Código Penal Brasileiro. Já a falsificação intelectual se apresenta na omissão de declaração que deva estar presente no documento ou inserção de declaração falsa, com o intuito de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre um fato juridicamente relevante. Prevista no art. 299 do Código Penal, impõe ao autor pena de reclusão de um a três anos, em se tratando de documento particular. Ambas, tanto a falsidade material quanto a falsidade intelectual, podem ocorrer nas obrigações empresariais, seja pela criação de um título de crédito habilmente arquitetado, seja pela alteração ou omissão de dizeres em título já existente e verdadeiro. Na ocorrência desses fatos, cabe ao devedor impugnar a validade do título de dívida, cumprindo-lhe o ônus da prova.[21]

A prescrição indicada na Lei Falimentar, no artigo 96, inciso II, é a extintiva, que diz respeito perda do direito à ação. Pode vir a acontecer quando a ação proposta é fundamentada é um título de crédito que já prescreveu ilustrando-se: uma nota promissória vencida há mais de quatro anos. Sabe-se que os títulos de créditos vencidos não produzem seus efeitos para requerimento de falência.

De acordo com o Código Civil em seu artigo 166:

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Analisando-se os vícios expostos acima, quando uma obrigação se torna nula de pleno direito, não ensejará, como consequência, o pedido de falência. Em alguns momentos, no entanto, mesmo a obrigação sendo lícita, se o título que informa o direito não apresentar algum dos requisitos legais, haverá também a nulidade.

O preceito legal estabelece duas hipóteses de nulidade: (I) da obrigação; (II) do título respectivo.

O inciso IV, do artigo 96, da lei de falência apresenta como defesa do devedor, o pagamento da dívida, pois, esta é uma possibilidade que extingue a obrigação.

Carvalho Santos afirma que o devedor não tem apenas o dever de pagar a dívida ou cumprir a obrigação tem, também, o direito de fazê-lo.[22] Ou seja, ocorre o enquadramento no inciso V do artigo 96 da lei de falências que diz que não haverá a abertura do processo de falência no caso de qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título.

Portanto, de acordo com Amador Paes Almeida, na eventualidade de o credor opor-se injustamente ao recebimento, ao devedor é facultado exonerar-se da obrigação, promovendo, em tempo hábil, o depósito judicial do seu débito. O depósito judicial se faz por meio da ação de consignação em pagamento, cujo procedimento vem disciplinado nos arts. 890 e s. do Código de Processo Civil.[23]

Para iniciar a explanação sobre o inciso VI do artigo 96 da Lei 11.101/2005 Vício em protesto ou em seu instrumento faz-se necessário definir o que é o protesto. De acordo com a Lei 9.492/97 em seu artigo 1º, protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida. [24]

O protesto possui como requisitos conforme o artigo 22 da mesma lei:

Art. 22. O registro do protesto e seu instrumento deverão conter:

I - data e número de protocolização;

II - nome do apresentante e endereço;

III - reprodução ou transcrição do documento ou das indicações feitas pelo apresentante e declarações nele inseridas;

IV - certidão das intimações feitas e das respostas eventualmente oferecidas;

V - indicação dos intervenientes voluntários e das firmas por eles honradas;

VI - a aquiescência do portador ao aceite por honra;

VII - nome, número do documento de identificação do devedor e endereço;

VIII - data e assinatura do Tabelião de Protesto, de seus substitutos ou de Escrevente autorizado.

Analisando-se esses termos, o protesto no processo falimentar obriga ao credor e ao tabelião a observância rígida destes requisitos, dessa foram, entende-se que a ausência de qualquer um dele poderá ser utilizada para que o réu conteste o pedido de falência, alegando improcedência por vício inerente do protesto.

CAPÍTULO 4: O DEPÓSITO ELISIVO

O Depósito Elisivo é um instrumento jurídico que tem como função afastar a possibilidade do processo de falência, por se tratar de uma atitude do devedor que quita o crédito que existia, considerando-se ainda que são acrescidos a esse valor a correção monetária, juros e honorários advocatícios, conforme Súmula 29 do STJ.

O depósito elisivo poderá ser utilizado pelo devedor na circunstância de pedido de falência ser baseado no artigo 94, inciso I da lei de falência (impontualidade injustificada) ou no inciso II (execução frustrada).

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

I sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

II executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal.[25]

De acordo com André Luiz Galindo de Carvalho em artigo para o site Conjur, o depósito elisivo ocorrerá através do requerido, em juízo, deve vir a juízo no prazo da contestação, dessa forma, em 10 (dez) dias, e deverá conter não só o quantum originário da dívida, como também correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios. Caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor.[26]

Para o doutrinado Marlon Tomazzete o Depósito Elisivo é visto como um instrumento jurídico que possibilita a realização de um depósito impeditivo da decretação da falência.

Para o Waldo Fazzio Júnior[27], se o devedor consegue fazer o depósito elisivo, não há motivo para inferir a sua insolvência e, consequentemente, não há motivo para decretação da falência. O objetivo do depósito elisivo é impedir a decretação da falência requerida, deslocando a análise do juiz para o exame da legitimidade do crédito.

Ressalta-se ainda que segundo Simionato[28]: feito o regular depósito, a via falimentar, por conta daquele pedido não se configura. O que é corroborado por Mamede[29], o instituto do depósito elisivo tem o escopo de sustentar a pretensão de decretação da falência, porquanto o devedor demonstra ser solvente e, por conseguinte, retira do pedido falimentar o seu fundamento nuclear, o seu argumento de sustentação.

4.1. As respostas do devedor

O devedor pode responder contra o pedido de falência de 4 formas diferentes, usando-se do instituto do depósito elisivo, são elas:

Entende-se que, no caso do (1) Depósito elisivo + Contestação, o devedor além de buscar a sua defesa a partir da contestação, efetuará o deposito do valor da obrigação em atraso, assim como os juros, a correção monetária e os honorários advocatícios, tem-se então a figura jurídica do depósito elisivo que tem como papel afastar a possibilidade da decretação da falência, como já citado anteriormente.

Já no (2) Depósito elisivo + não contesta, o devedor apenas fará o depósito elisivo, ou seja, depositará a quantia fixada pela obrigação em mora, seguindo o mesmo padrão de pagamento dos acréscimos: juros, correção monetária e honorários advocatícios. No entanto, neste caso o devedor não contestará, assim, infere-se que é correta a alegação do autor, porém o ato de fazer o depósito elisivo elimina a possibilidade da falência se concretizar.

O devedor poderá ainda (3) Não realizar o depósito + contestar: que é a situação em que o réu não realize o depósito elisivo, mas contesta, nessa caso o juiz terá de analisar se é lícita a contestação, e se entender a ação como procedente, decretará a falência.

E como última possiblidade de resposta, tem-se (4) Não realiza o depósito + não contesta: nesse caso, não há outra alternativa para o juiz a não ser a decretação da falência.

O depósito elisivo para ser considerado regular deve ser feito integralmente (valor total do crédito em débito, juros, correção monetário e honorários), assim como também deverá ser realizado no prazo da contestação 10 dias de acordo com artigo 98, parágrafo único da lei 11.101/05. No entanto, afirma Tomazzete[30] que em razão da gravidade da falência, tem-se admitido o depósito posterior ao prazo da contestação, uma vez que ele também serviria para desconfigurar a insolvência.

Ainda segundo Tomazzete, nos casos em que ocorre o depósito parcial do valor:

Nos casos de depósito incompleto, tem-se admitido que o depósito inicial seja posteriormente completado, mediante determinação do juízo. Caso o devedor entenda que o valor cobrado é maior do que o devido, ele poderá fazer um depósito inferior, discutindo o valor do débito o que, porém, é desaconselhável, uma vez que, se o valor devido for maior que o do depósito, não haverá a elisão da falência. Em todo caso, se ao final ficar constatado que o depósito foi incompleto, ele não terá o condão de impedir a decretação da falência.[31]

4.2. Natureza do Depósito Elisivo

As duas possibilidades que permitem a utilização do depósito elisivo são a impontualidade e a execução frustrada e ambas pressupõem a falta da capacidade de adimplir, ou seja, de cumprir com a obrigação, no tempo correto e da forma devida. Entretanto, como apresentado ao longo desse capítulo, não se configura o estado de insolvência quando há a resolução das obrigações.

Existem duas naturezas diferentes para o depósito elisivo:

Sendo assim, de acordo com Mamede, tanto se elide o processo falimentar (1) pelo pagamento do título que sustenta o pedido exordial, acrescido dos acessórios legalmente previstos, como também (2) depositando o respectivo valor para demonstrar solvabilidade, mas com o objetivo de afastar a decretação da falência pela caução do juízo, e passar à discussão judicial do crédito que sustenta o pedido.

4.2.1. Elisão pelo pagamento

De acordo com Carvalho, esta espécie de depósito elisivo existirá sempre que o devedor efetuar o depósito do valor devido, levando em conta a sua integralidade, isto é, acrescidos de correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios, e não apresentar contestação.[32]

A função desse pagamento é extinguir o processo de falência na fase de conhecimento, pois ao pagar o valor exigido, o réu praticamente confessa que havia o crédito reclamado pelo credor.

Conforme informa Gladston Mamede mesmo que se passem os 10 dias do prazo legal, é possível o pagamento do passivo pelo devedor com o intuito de acabar com o processo falimentar, mesmo após a decretação da falência:

Aliás, tamanha importância tem o pagamento do passivo nos procedimentos falimentares que, acredito, mesmo após a decretação da falência, ainda será possível ao empresário ou sociedade empresária, pagando ou negociando seus débitos com todos os credores (incluindo aqueles que experimentaram o vencimento antecipado de seus créditos face à decretação da quebra), encerrar o processo falimentar, dando fim à liquidação judicial do patrimônio empresário. A hipótese não é rara. É comum que a falência decorra de uma inadimplência forçada pela iliquidez ou, até, pelo inadimplemento por parte dos devedores do falido, incluindo pessoas jurídicas de Direito Público, protegidas pela regra constitucional do pagamento por meio de precatórios. Há empresas que veem sua falência decretada por milhares, enquanto assistem demandas de milhões arrastarem-se no Judiciário. Esse contexto não pode ser desprezado pelo formalismo processual exacerbado. Assim, é fundamental reconhecer a reversibilidade do procedimento liquidatório, quando o devedor (empresário ou sociedade empresária) ou seu sucessor oferecem-se para o pagamento de todo o passivo.[33]

4.2.2. Elisão pela caução

Em contrapartida à natureza da elisão pelo pagamento, o depósito elisivo pela caução, não tem como objetivo o pagamento, mas sim o de caucionar o juízo, abrindo a possibilidade de uma discussão acerca da relação de crédito alegadamente existente.

O que se mostra evidente no parágrafo único do art. 98 da lei 11.101/25:

Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor.

Observa-se, então, que a parte final do dispositivo garante a hipótese de que a partir do depósito elisivo haverá a garantia do juízo e consequentemente o réu evitaria a decretação da falência, no entanto, o intuito principal, diferente da elisão por pagamento, não é o simples pagamento da dívida e inequívoca admissão da mesma, mas sim a chance de discutir sobre o crédito que calça o pedido.

CAPÍTULO 5: O DEPÓSITO ELISIVO E A SÚMULA 29

Como mencionado, o depósito elisivo regular deve ser integral, abrangendo o valor total do crédito devido, acrescido de juros e correção monetária, bem como do montante de honorários arbitrados pelo juiz no despacho inicial, e deverá ser realizado no prazo da contestação (10 dias), o artigo 98, parágrafo único, da Lei no 11.101/2005.

Esta ideia é consolidada a partir dos entendimentos do Supremo Tribunal Federal STJ[34]:

No pagamento em juízo para elidir a falência, são devidos correção monetária, juros e honorários de advogado. Súmula 29 do STJ

COMERCIAL. PEDIDO DE FALÊNCIA. DEPÓSITO ELISIVO EFETUADO. PROCEDÊNCIA DECRETADA. CONTRADIÇÃO. FUNDAMENTOS. JULGADO. PARTE DISPOSITIVA. REFORMA DA SENTENÇA. 1.EM QUE PESE O NÃO ACOLHIMENTO DAS RAZÕES DE DEFESA APRESENTADAS PELA EMPRESA REQUERIDA, NO MOMENTO DE SUA CONTESTAÇÃO, IMPROCEDE O PEDIDO FALIMENTAR, SE ESTA EFETUA O DEPÓSITO ELISIVO DA QUANTIA DEVIDA, ACRESCIDA DE JUROS, CORREÇÃO MONETÁRIA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, CONFORME DISPOSIÇÃO DA SÚMULA 29 DO STJ. 2.EXISTINDO CONTRADIÇÃO NA SENTENÇA, CONSUBSTANCIADA NA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE FALÊNCIA, NÃO OBSTANTE A DECLARAÇÃO DE ELISÃO DOS SEUS EFEITOS PELO DEPÓSITO EFETUADO, MISTER O PROVIMENTO DO RECURSO PARA O FIM DE EXTIRPAR TAL EQUÍVOCO DA PARTE DISPOSITIVA DO COMANDO MONOCRÁTICO. 3. RECURSO PROVIDO PARA O FIM DE REFORMAR A SENTENÇA E JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO DE FALÊNCIA. (TJ-DF - AC: 435301220058070001 DF 0043530- 12.2005.807.0001), Relator: GETÚLIO MORAES OLIVEIRA. Data de Julgamento: 09/08/2006, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 24/08/2006 JU Pág. 122 Seção: 3.

Acerca da súmula 29, Ricardo Negrão disserta:

Depósito elisivo é o realizado em dinheiro correspondente ao crédito reclamado. Efetivando-se, a falência não mais pode ser decretada, porque já não mais existe a impontualidade; a matéria de julgamento agora é deslocada para a legitimidade do crédito do autor. O quantum a ser depositado deve incluir correção monetária, juros e honorários de advogado,segundo determina o parágrafo único do art. 98 e já o fazia a Súmula 29 do Superior Tribunal de Justiça.[35]

Portanto, com base em todo o exposto, nota-se que o depósito elisivo é um meio de defesa do réu que bloqueia completamente qualquer chance de decretação de falência pelas circunstâncias informadas no inciso I e II do artigo 94 da lei de falências.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

De acordo com todas as discussões abordadas ao longo deste estudo, compreende-se que a falência é um instituto utilizado para concretizar a insolvência empresarial, ou seja, é um processo judicial que executa as dívidas a partir do patrimônio do devedor empresário por conta do estado ruinoso devido a crise financeira e, por outro lado, entende-se a falência como instrumento para garantir a proteção do crédito e os interesses das atividades da empresa.

Percebe-se que o Depósito elisivo representa uma figura de fundamental importância no processo falimentar. É através dele que o juiz poderá analisar as circunstâncias e negar o pedido de falência. A quitação do crédito devido ao credor que formulou o pedido de falência é vista como a função mais importante do depósito elisivo. Esse pagamento deve ser feito dentro do prazo legalmente estipulado e de forma integral.

Cabe ressaltar ainda que o depósito elisivo se admite nas situações expressas na lei, no art. 94 da lei de falências, ou seja, por meio do não pagamento do vencimento de obrigação líquida materializada em título executivo; ou através de execução frustrada de qualquer quantia líquida.

Dessa forma, o depósito elisivo desmancha o estado de insolvência do devedor e torna sem justificativa o pedido de falência com a pretensão da liquidação do patrimônio da empresa.


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LIMA, Rogério Queiroz. O processo de falência, os tipos de defesas do devedor e o depósito elisivo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 27, n. 6951, 13 jul. 2022. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/99104. Acesso em: 20 jun. 2024.

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