RESUMO: O presente artigo trará os principais posicionamentos sobre o termo inicial do prazo prescricional para o redirecionamento da cobrança do crédito tributário na execução fiscal, cujo confronto de teorias será a força propulsora interna deste trabalho, assim, a dialética das correntes estabelece o delimitador e estimulador de tudo levantado. O elemento central defendido está voltado ao problema da incompatibilização do início do prazo prescricional a partir da citação do devedor originário e a impossibilidade do mero inadimplemento como causa para responsabilização pessoal dos sócios, por conseguinte, deve-se verificar que existem outros caminhos que irão auxiliar na inércia do sistema atual. Por fim, de forma didática e esclarecedora, buscará um caminho seguro, fundado em princípios norteadores do Direito Tributário e doutrina modernas, capaz de ser seguido por operadores do direito que enfrentam diuturnamente a situação.
PALAVRAS-CHAVE: Prazo prescricional; Termo Inicial; Cobrança do crédito tributário; Execução Fiscal.
Introdução
Quais os efeitos do marco inicial do prazo prescricional para o redirecionamento da cobrança do crédito tributário na execução fiscal continuar sendo na citação do devedor originário? Esse é o problema norteador do tema exposto, mas antes de solucionar tal questão, é preciso perceber que a ineficiência do sistema atual fortaleceu a diversidade de propostas doutrinárias e, por conseguinte, jurisprudencial sobre o tema.
O marco inicial do prazo prescricional para o redirecionamento da cobrança do crédito tributário na execução fiscal ganha maior destaque diante a mudança de entendimento do Superior Tribunal de Justiça no tocante a inclusão de outros responsáveis no débito tributário, segundo o artigo 135 do Código Tributário Nacional, ou seja, o mero inadimplemento não é apto para a responsabilização dos administradores de forma solidária.
Este artigo tomará por base a análise das inovações no campo do Direito Tributário, bem como da sua aplicabilidade na prática processual. Deste modo, outro não poderia ser o método senão o hipotético-dedutivo, partindo de proposições gerais no campo teórico para as questões particulares e casuísticas, que irão, ao final, atender os objetivos previamente formulados.
Além disso, a linha de pesquisa futura deverá ser essencialmente teórica, sem descuidar do estudo de aspectos históricos das legislações tributárias no ordenamento jurídico pátrio, de forma secundária, a fim de estabelecer um equilíbrio no panorama existente. Desse modo, serão necessárias consultas à bibliografia especializada sobre a matéria, publicações mais atualizadas e sites. Também será realizada consulta a periódicos, artigos, monografias, teses e ensaios relacionados ao tema em questão.
Mudança de entendimento da responsabilização do Art. 135 CTN
O Superior Tribunal de Justiça2 autorizava o redirecionamento da cobrança do crédito tributário face ao mero inadimplemento tributário, cujo marco inicial seria a efetiva citação do devedor originário e prescricional de cinco anos para realizar, segundo julgado abaixo,
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO - OCORRÊNCIA - ARGUIÇÃO EM QUALQUER MOMENTO PROCESSUAL - REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO - LITÍGIO DE NATUREZA PATRIMONIAL.
- O redirecionamento da execução fiscal contra um dos sócios coobrigados, após decorridos 5 (cinco) anos desde a citação da pessoa jurídica, autoriza a declaração da ocorrência da prescrição.
- Os casos de interrupção da prescrição estão previstos no art. 174 CTN, nele não incluídos os do art. 40 da Lei 6.830/80.
- O art. 40 da Lei 6.830/80 se refere ao devedor, não ao responsável tributário.
- Divergência jurisprudencial não comprovada.
- Violação à lei federal não configurada.
- Recurso não conhecido.
Orlando Gomes ensinava que é o modo pelo qual um direito se extingue em virtude da inércia, durante certo lapso de tempo, do seu titular, que, em consequência, fica sem ação para assegurá-lo.3 Nesse sentido Maretti4:
Praticado o fato gerador pelo sujeito passivo principal nascia a obrigação tributária (o débito) que acaso não pago levaria à constituição do crédito tributário (seja por lançamento da administração, seja pelo autolançamento), nascendo nesse momento (acaso o crédito não fosse objeto de nenhuma das causas de suspensão da sua exigibilidade) o prazo prescricional para cobrança (contribuinte e responsável adotando-se a teoria da responsabilidade solidária). Ajuizada a Execução Fiscal, com a efetiva citação do devedor principal, interrompia-se o prazo prescricional para a citação do responsável, cujo início se daria a partir desse marco.
O posicionamento do STJ5 alterou nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal, conforme decisão acostada,
TRIBUTÁRIO E EXECUÇÃO FISCAL. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO INDICADO NA CDA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA PELA EG. PRIMEIRA SEÇÃO NO JULGAMENTO DO RECURSO REPETITIVO 1.104.900/ES. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA.
1. Não há ofensa ao art. 535 do CPC na hipótese em que a Corte de origem manifesta-se explicitamente sobre as questões embargadas.
2. O mero inadimplemento tributário não configura violação de lei apta a ensejar a responsabilização do sócio pelas dívidas da empresa.
3. Diante da presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa, seria gravame incabível a exigência de que o Fisco fizesse prova das hipóteses previstas no art. 135, III, do CTN.
4. Posicionamento consagrado no REsp 1.104.900/ES, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1º.04.09, submetido ao Colegiado pelo regime da Lei nº 11.672/08 (Lei dos Recursos Repetitivos).
5. A existência de indícios que atestem o provável encerramento irregular das atividades da empresa autoriza o redirecionamento do executivo fiscal contra os sócios-gerentes.
6. Se consta dos autos certidão de oficial de justiça atestando que a empresa não mais funciona no endereço consignado no contrato social sem indicar nova localização, pode-se presumir que ela foi irregularmente dissolvida. Precedentes.
7. Recurso especial conhecido em parte e provido. (REsp 1.144.607-MG, Relator Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 20/04/2010, DJe 29/04/2010)
Por conseguinte, para atingir o patrimônio dos administradores da empresa executada não basta o mero inadimplemento. Atualmente, a causa mais comum para inclusão daqueles, conforme o Artigo 135 CTN, é a dissolução irregular do sujeito passivo principal da demanda, assim, alterou-se o momento do nascimento da pretensão, surgindo agora no momento da dissolução irregular do devedor principal. Maretti6 esclarece que, esse posicionamento não mais se adéqua ao entendimento hodierno da Corte. Considerando que o mero inadimplemento não mais é causa apta a autorizar o redirecionamento com base no artigo 135 do Código Tributário Nacional, mas sim, a dissolução irregular do devedor originário (principal causa), para que reste respeitado o conceito de prescrição e a teoria da actio nata, o marco inicial para a contagem do prazo prescricional deve ter início quando da efetiva dissolução e não da citação do devedor principal. Ora, como proceder ao redirecionamento se inexistente a dissolução irregular? Como o prazo prescricional para o exercício de um direito pode se escoar quando ainda inexistente ou direito? Com as devidas vênias há uma contradição entre o posicionamento atual da Corte quanto à interpretação do alcance da norma insculpida no artigo 135 do CTN (o direito material em si) e o início do prazo prescricional (o exercício desse direito).
Junior7 mostra a incompatibilidade do início do prazo prescricional no momento da citação do devedor originário e do novo posicionamento do STJ, fundados nas origens distintas do fato gerador e o inadimplemento,
Parece-nos lógico que a alteração do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no que se refere ao redirecionamento da execução, impõe a alteração de seu entendimento também sobre o prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal, já que agora este somente pode ter início após a constatação da dissolução irregular ou da ilicitude, eventos que não são contemporâneos ao inadimplemento e que, na verdade surgem, em regra, durante o curso do processo executivo, muito após a citação da empresa. Isso porque não há curso de prazo prescricional durante o trâmite do processo executivo.
Assim explica o Tribunal de Justiça de São Paulo8, em decisão irretocável,
A Fazenda Estadual somente pode requerer o redirecionamento da execução em face dos sócios-gerentes ou diretor quando caracterizada a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Se requerer a inclusão dos sócios no pólo passivo sem a ocorrência de prática ilegal, seu pedido será indeferido com o amparo da lei.
Ora, dessa forma, concluir pela ocorrência da prescrição em relação aos sócios da empresa executada porque decorridos mais de cinco anos entre a data da citação da pessoa jurídica e o momento em que ocorreu a citação dos sócios, é analisar a questão de forma simplista e proteger o contribuinte de má-fé.
Ocorre de forma reiterada o contribuinte de má-fé utilizar-se desse período de 5 (cinco) anos para procrastinar sua obrigação e não saldar sua dívida com o Fisco. Durante tal período a empresa se mantém ativa e os únicos bens disponíveis são oferecidos a penhora (a bem verdade são de bens de difícil comercialização), cujos leilões foram negativos.
Após inúmeras tentativas da Fazenda Estadual em obter o pagamento da dívida fiscal e após o transcurso dos cinco anos, a empresa executada simplesmente desaparece do endereço onde até então exercia suas atividades, deixando de pagar o Fisco.
É o que ocorreu in casu.
Há provas nos autos que a Fazenda Estadual em nenhum momento desde o ajuizamento da ação até o pedido de inclusão dos sócios quedou-se inerte durante todo o trâmite processual e promoveu todos os atos necessários a fim de obter o pagamento de débito fiscal onde o interesse público está envolvido de forma incontestável.
Porém, a empresa executada não mais está estabelecida no endereço onde sempre exerceu suas atividades e não há notícia de seu paradeiro e do depositário dos bens penhorados.
Ora, é nesse momento que fica caracterizada a dissolução irregular da sociedade e a clara responsabilidade dos sócios-gerentes e diretor.
Portanto, o lapso quinquenal da prescrição em relação aos sócios somente pode ser contado a partir da dissolução irregular da sociedade.
Nova perspectiva para o prazo prescricional
Apesar da importante mudança de paradigma, o STJ9 mantém em seus julgados perigosos precedentes, referente ao início da contagem prescricional, não enfrentando o tema e paralisando a execução por longo tempo, nestes termos, a citação da empresa executada interrompe a prescrição em relação aos seus sócios-gerentes para fins de redirecionamento da execução fiscal. No entanto, com a finalidade de evitar a imprescritibilidade das dívidas fiscais, vem-se entendendo, de forma reiterada, que o redirecionamento da execução contra os sócios deve dar-se no prazo de cinco anos contados da citação da pessoa jurídica.
Por fim, deve-se buscar a interpretação adequada ao caso concreto, visto que a dissolução irregular, como causa modelo de responsabilização dos sócios, não se integra com o sistema de contagem de prazo prescricional na citação do devedor originário, graças a situações fáticas já esclarecidas, ou seja, adotar a teoria actio nata, e da responsabilização solidária, podem ser um caminho para a efetivação das execuções fiscais e garantia para o sujeito passivo das relações tributárias.10
Conclusão
Ante todo o exposto, percebe-se que o início do prazo prescricional iniciava com a data da citação do devedor originário, forma que compactuava com o entendimento do mero inadimplemento como causa necessária para a responsabilização solidária dos administradores.
Superado este posicionamento, precisa-se adequar o prazo prescricional no redirecionamento de devedor a teoria da actio nata, cuja pretensão se iniciaria quando da dissolução irregular do devedor originário, momento em que possível a judicialização da questão.
A função do trabalho foi contribuir para o desenvolvimento mais seguro da matéria, não tentando ser superficial, muito menos conclusivo, pelo contrário, é fundamental perceber através dos embates, que os elementos se correlacionam e devem ser interpretados e coadunados à Constituição Federal e sistemas mundiais vigentes.
Bibliografia
1 ....
2 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp 139.930/MG, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, 2a. Turma, Brasília, DJ 03.11.1999. Disponível em: <http://www.stj.gov.br> Acesso em: 10 de fevereiro de 2015.
3 GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000. p. 496.
4 MARETTI, Luiz Marcelo Bessa. O marco inicial do prazo prescricional para o redirecionamento da cobrança do crédito tributário na execução fiscal feito com base no artigo 135 do Código Tributário Nacional. In: In: <http://jus.com.br/artigos/21679/o-marco-inicial-do-prazo-prescricional-para-o-redirecionamento-da-cobranca-do-credito-tributario-na-execucao-fiscal-feito-com-base-no-artigo-135-do-codigo-tributario-nacional/2#ixzz3S9KIQAcr> Acesso em: 10 de fevereiro de 2015.
5 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.144.607-MG, Relator Ministro CASTRO MEIRA, segunda Turma, Data do Julgamento 20/04/2010, DJe 29/04/2010 Disponível em: <http://www.stj.gov.br> Acesso em: 10 de fevereiro de 2015.
6 MARETTI, Luiz Marcelo Bessa. O marco inicial do prazo prescricional para o redirecionamento da cobrança do crédito tributário na execução fiscal feito com base no artigo 135 do Código Tributário Nacional. In: In: <http://jus.com.br/artigos/21679/o-marco-inicial-do-prazo-prescricional-para-o-redirecionamento-da-cobranca-do-credito-tributario-na-execucao-fiscal-feito-com-base-no-artigo-135-do-codigo-tributario-nacional/2#ixzz3S9KIQAcr> Acesso em: 10 de fevereiro de 2015.
7 JUNIOR, Helio José Marsiglia. O prazo prescricional para a responsabilização dos sócios na execução fiscal e a visão do Superior Tribunal de Justiça. In: <http://jus.com.br/artigos/17630/o-prazo-prescricional-para-a-responsabilizacao-dos-socios-na-execucao-fiscal-e-a-visao-do-superior-tribunal-de-justica#ixzz3S9RgNGQu> Acesso em: 09 de fevereiro de 2015.
8 TJESP, Agravo de Instrumento n. 807.321.5/7, 5ª Câmara de Direito Público, Relator Franco Cocuzza, data de julgamento 21/08/2008, data de registro 23/09/2008. In <http://jus.com.br/artigos/17630/o-prazo-prescricional-para-a-responsabilizacao-dos-socios-na-execucao-fiscal-e-a-visao-do-superior-tribunal-de-justica/2#ixzz3S9V34VD7> Acesso em: 08 de fevereiro de 2015.
9 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Ag 1.211.213/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª. Turma, Brasília, DJe 24.02.2011. Disponível em: <http://www.stj.gov.br> Acesso em: 10 de fevereiro de 2015.
10 MARETTI, Luiz Marcelo Bessa. O marco inicial do prazo prescricional para o redirecionamento da cobrança do crédito tributário na execução fiscal feito com base no artigo 135 do Código Tributário Nacional. In: In: <http://jus.com.br/artigos/21679/o-marco-inicial-do-prazo-prescricional-para-o-redirecionamento-da-cobranca-do-credito-tributario-na-execucao-fiscal-feito-com-base-no-artigo-135-do-codigo-tributario-nacional/2#ixzz3S9KIQAcr> Acesso em: 10 de fevereiro de 2015.