Sumário:1. Introdução 2. O Papel dos Princípios no Ordenamento Jurídico 3. A Solidariedade como Mecanismo de Distribuição de Justiça na Previdência Social 4. A Contributividade como meio de Atingir o Equilíbrio Financeiro e Atuarial 4.1. A Natureza das Contribuições Previdenciárias 5. Conclusão 6. Notas 7. Referências Bibliográficas
1. Introdução
A Previdência Social surgiu da idéia de instituição de um Estado voltado para o bem-estar social (Welfare State). A previdência, que é espécie do gênero Seguridade Social surgiu então para garantir o bem-estar dos trabalhadores que, por algum fator (idade avançada, doença e etc.) não pudessem mais laborar.
Em 24 de janeiro de 1923, foi editado o Decreto nº 4.682, que deu início ao seguro social financiado pelos próprios interessados. Também chamado de Lei Eloy Chaves, em homenagem ao Deputado que foi um de seus maiores defensores, o Decreto, que criou as Caixas de Aposentadorias e Pensões – CAPs - para os ferroviários, foi a primeira norma previdenciária a ser editada no Brasil, e permitia a criação das Caixas de Aposentadorias e Pensões para as demais categorias profissionais.
Após o ano de 1933, com a criação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, as então existentes CAPs passaram a ser substituídas pelos diversos Institutos de Aposentadorias e Pensões – IAPs – que iam sendo criados e que agrupavam as categorias de trabalhadores e desvinculou-se dos empregadores [01]. Na medida em que esses institutos eram criados, foram sendo elaboradas leis especiais, sem que estas guardassem unidade entre elas, isso porque além do fato dos desejos, reivindicações e condições das categorias serem distintos, havia a constante necessidade de adequar as novas leis aos métodos e princípios mais modernos [02].
No âmbito constitucional, foi a Carta da República de 1934 [03] que pela primeira vez abordou o tema da previdência prevendo a proteção social do trabalhador sem prejuízo à instituição da previdência mediante contribuições idênticas por parte da União, do empregador e do empregado. Posteriormente, a Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, denominada Lei Orgânica da Previdência Social, organizou em um único instrumento legal toda a legislação referente à Previdência Social existente à época. [04]
A legislação sobre a seguridade social dos servidores públicos estaduais e municipais não tinha uma estrutura consolidada antes da Carta da República de 1988, apresentando-se, então, sem o devido tratamento. De maneira geral, o pagamento dos proventos de aposentadoria corria a cargo do tesouro, enquanto as pensões tinham fonte de custeio próprio, mediante contribuições compulsórias aos respectivos governos.
Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 5 de outubro de 1988, a Carta Maior dedicou um capítulo inteiro à Seguridade Social, que engloba, além da previdência social, a saúde e a assistência social. Dispõe a Carta da República, em seu artigo 194, que "a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social". [05]
A previdência social é destinada à proteção dos trabalhadores e conta com três segmentos, a saber: o primeiro, de atendimento universal que tem como alvo os trabalhadores privados é denominado Regime Geral de Previdência Social; o segundo, destinado aos trabalhadores públicos vinculados à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, intitulado de Regime Próprio de Previdência Social; e, por fim, o chamado Regime de Previdência Complementar, que é aquele que visa prover ao segurado aquilo que o Regime Geral, ou mesmo o Regime Próprio, não oferece. [06]
A vertente contributiva da seguridade social no Brasil é a previdência social, que não só tem o caráter contributivo como também é de filiação obrigatória.
O atual regime de previdência dos servidores públicos do Estado – Regime Próprio de Previdência Social – foi instituído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, que, dando nova redação ao artigo 40 da Constituição da República, previu um sistema de caráter contributivo, sendo certo que anteriormente as contribuições recolhidas pelos servidores eram quase que exclusivamente destinadas ao financiamento das pensões e dos benefícios assistenciais, ficando a cargo do erário o custeio das aposentadorias [07].
Verifica-se que, num primeiro momento, o principal objetivo por trás da criação dos regimes próprios dos servidores públicos pelos estados e municípios é "fugir" do recolhimento das contribuições aos cofres do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Contudo, a criação do regime próprio apresenta inúmeras vantagens, como a vinculação dos recursos - que são contabilizados em separado - ao pagamento de benefícios e a possibilidade de eventuais sobras desses recursos serem capitalizadas para garantir o pagamento dos benefícios futuros. Desta forma, o gestor tem o controle orçamentário, financeiro e patrimonial da situação previdenciária do seu município ou estado, o que não ocorre quando o ente federativo está vinculado ao Regime Geral de Previdência Social [08].
A previdência social dos servidores públicos civis mereceu, por parte do legislador constituinte derivado, tratamento diferenciado que foi introduzido pela Emenda Constitucional nº 20/98 e, posteriormente, aperfeiçoado pela Emenda Constitucional nº 41/03. Tais emendas inseriram princípios fundamentais à saúde econômico-financeira do sistema previdenciário imposto ao servidor público.
Com a redação introduzida pela Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, o artigo 40 passou a atribuir, de forma expressa, além do caráter contributivo, o caráter solidário à previdência social dos servidores públicos [09].
Através do que ficou conhecida como "reforma da previdência", o constituinte trouxe de forma cristalina para a previdência social dos servidores públicos, a norma instituída no artigo 3º, inciso I, da Constituição da República, que elege expressamente a justiça e a solidariedade como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.
Na previdência social não basta que haja a contingência prevista em lei, sendo condição sine qua non que o trabalhador esteja filiado ao regime para vir a ser beneficiado. Destarte, é nítido que o regime previdenciário do servidor sobrevive das contribuições vertidas pelos segurados e dos "patrocinadores", diferenciando-se, assim, da assistência social, que não depende da contribuição do assistido para que este possa desfrutar do sistema.
Note-se que o Regime Próprio de Previdência Social - RPPS - não admite a inclusão de servidores que ocupem exclusivamente cargos em comissão que possam ser livremente nomeados ou exonerados, bem como daqueles trabalhadores que ocupem cargos temporários ou detenham emprego público. Tais servidores, por força do parágrafo treze do artigo 40 da Carta da República [10], devem, obrigatoriamente, se filiar ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS.
2 – O Papel dos Princípios no Ordenamento Jurídico
O Direito é norma, que é ato advindo do Estado que tem caráter imperativo e força coativa [11]. Nesse sentido, o eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal EROS ROBERTO GRAU [12] vai dizer que "norma jurídica é gênero no qual se incluem, como espécies, as regras e os princípios gerais do Direito".
A doutrina clássica impôs o entendimento de que as normas se confundiam com as chamadas regras de conduta e que os princípios exerciam um papel secundário no intuito de preenchimento de lacunas deixadas pelo legislador e utilizados apenas como meros instrumentos para sua interpretação.
O pós-positivismo trouxe a definição das relações entre valores, princípios e regras, que são aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional. Para o renomado constitucionalista LUIS ROBERTO BARROSO [13], "o discurso acerca dos princípios, da supremacia dos direitos fundamentais e do reencontro com a Ética – ao qual, no Brasil, se deve agregar o da transformação social e o da emancipação – deve ter repercussão sobre o ofício dos juízes, advogados e promotores, sobre a atuação do Poder Público em geral sobre a vida das pessoas. Trata-se de transpor a fronteira da reflexão filosófica, ingressar na dogmática jurídica e na prática jurisprudencial e, indo mais além, produzir efeitos positivos sobre a realidade".
Hodiernamente, a doutrina e jurisprudência pátria são uníssonas ao reconhecer o papel fundamental e imperativo dos princípios para a aplicação do Direito. De acordo com essa corrente, os princípios deixam de ser meros instrumentos de interpretação, passando a ser a própria forma de expressão das normas, que são subdividas em regras e princípios [14]. Nessa trajetória de mutação, os princípios deixaram de ser vistos em sua dimensão meramente axiológica, sem força jurídica. Eles - assim como as regras - têm força imperativa, devendo ser observados em qualquer conduta, o que demonstra que seu caráter é normativo e não meramente informativo. Assim, qualquer ato praticado sem a observância dos princípios é inválido.
Na definição do saudoso professor MIGUEL REALE [15], princípios são "verdades fundantes de um sistema de conhecimento". Devido ao grau de generalidade dos princípios, estes impõem diretivas comportamentais que devem ser aplicadas conjuntamente com as regras.
Os princípios são, por assim dizer, normas fundamentais do sistema jurídico e, como tais, o norte do qual o intérprete não pode se afastar. Eles estão proclamados na própria norma – como é o caso dos princípios constitucionais-administrativos insculpidos no art. 37, caput, da Carta da República - ou então são extraídos do conjunto das normas vigentes em determinado ordenamento. [16]
Nas palavras de ROBERT ALEXY [17]:
princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Por isso, são mandados de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas. O âmbito do juridicamente possível é determinado pelos princípios e regras opostas.
É de se supor a aproximação entre o reconhecimento da normatividade dos princípios e a aceitação da idéia de que todas as normas constitucionais são dotadas de imperatividade e eficácia. Esse reconhecimento de normatividade dado aos princípios e a distinção qualitativa em relação às regras é uma marca do pós-positivismo. [18]
Assim, podemos afirmar que o ponto de vista daqueles que vêem o Direito como um sistema puramente de regras não é o bastante para explicar todas as dimensões do fenômeno normativo. [19]
Os princípios constitucionais traduzem os direitos do homem e os grandes princípios de justiça. Eles impõem ao legislador, aos magistrados, à administração pública e aos particulares, a aplicação do Direito de acordo com os valores por eles espelhados, pois são normas consagradoras de determinados valores ou apontam objetivos públicos que devem ser atingidos através do emprego de meios distintos.
Como conseqüência lógica da imperatividade dos princípios, os conflitos entre dois ou mais princípios no estudo de determinados casos começaram a surgir, o que foi sendo encarado com certa naturalidade. Sempre que houver conflitos entre princípios, a divergência será solucionada de maneira absolutamente distinta daquela dada ao conflito entre regras. Quando há divergência entre as regras, esta ocorre no âmbito da validez, fazendo com que uma delas receba a chamada ‘cláusula de exceção’ visando eliminar o conflito, ou mesmo seja declarada inválida. [20] Já no conflito entre princípios, haverá uma flexibilização, devendo um deles ceder em relação ao outro, somente na solução do caso em que se der o confronto. [21]
No que diz respeito aos princípios, o embate se dá no âmbito do peso. Valendo-nos uma vez mais dos ensinamentos de LUIS ROBERTO BARROSO [22], podemos afirmar que quando os princípios entram em tensão dialética, apontando direções divergentes, deve-se aplicá-los mediante ponderação. O intérprete deverá, mediante o caso concreto, verificar o peso que cada princípio desempenhará no evento, fazendo concessões recíprocas, preservando o máximo possível de cada um deles, sem que seja afastada por completa a aplicação de um deles.
3 – A Solidariedade como Mecanismo de Distribuição de Justiça na Previdência Social
A idéia de solidariedade não surgiu recentemente. Desde os tempos de Jesus Cristo - que pregava a doação aos necessitados - encontramos registros no sentido de que os homens devem ser solidários uns com os outros [23]. Outro momento remoto em que a solidariedade já se evidenciava data da revolução francesa, cujo lema "igualdade, fraternidade e liberdade", trouxe o espírito de apoio aos mais necessitados, espírito esse que prevalece até os dias de hoje, embora predomine o sistema capitalista.
Não demorou muito para a solidariedade ser introduzida no estudo do Direito, surgindo em diversos ramos do direito civil, tais como o contratual e o da responsabilidade civil, passando a ser um instituto comumente de distribuição de direitos e, principalmente, deveres. Corolário da chamada "solidarização" no direito é o aparecimento do sistema de seguridade social, que se funda na estruturação do direito através da solidariedade social. No direito brasileiro, a solidariedade não é presumida, resultando de estipulação legal ou da vontade das partes. Assim, não se admite a aplicação da solidariedade por analogia. [24]
O renomado Procurador Regional da República, DANIEL SARMENTO [25], nos ensina que "se a Constituição não pode tudo, alguma coisa ela há de poder. Uma dogmática constitucional comprometida com a justiça distributiva, a inclusão social e a solidariedade, pode dar alguma contribuição para a construção de um país menos injusto." Nessa linha, podemos afirmar que a solidariedade social prevista no inciso I do artigo 3º da Constituição da República é um dos mecanismos impostos pelo legislador constituinte visando minimizar essa desigualdade social [26] decorrente de fatores sociais produtivos e redistributivos, fazendo com que aqueles que "podem mais" contribuam, mesmo que indiretamente, para a melhoria de vida daqueles que "podem menos". Outro não é o ensinamento de WLADIMIR MARTINEZ NOVAES [27] ao dizer que sendo "princípio técnico, a solidariedade significa a contribuição de certos segurados, com capacidade contributiva, em benefício dos despossuídos". Portanto, nítida é a dicção do artigo 195 da Constituição da República no sentido de que o financiamento [28] da seguridade social será garantido pela sociedade.
A solidariedade social se aproxima do conceito de justiça distributiva que visa promover a redistribuição igualitária dos direitos, dos deveres, das vantagens e da riqueza aos membros que compõem a sociedade. O que norteia a escolha de critérios para a distribuição da justiça social são juízos de conveniência social e não os de direitos individuais. Nesse contexto, o princípio da solidariedade vem assegurar, no campo da previdência social, a distribuição dos encargos inerentes ao custeio do sistema entre seus participantes atuando como meio apropriado de consecução do equilíbrio atuarial e financeiro dos regimes.
Cientificamente, solidariedade é técnica imposta pelo custeio e exigência do cálculo atuarial, não sendo uma instituição típica da Previdência Social. Principiologicamente, quer dizer união de pessoas em grupos, universalmente consideradas, contribuindo para a sustentação econômica de indivíduos em sociedade que, por sua vez, em dado momento também contribuirão para a manutenção de outras pessoas, e assim sucessivamente [29]. É a solidariedade que permite e justifica, por exemplo, uma pessoa poder aposentar-se no Regime Geral por invalidez com apenas doze contribuições mensais ou tão logo comece a trabalhar, no caso de invalidez decorrente de atividade relativa ao trabalho [30], vez que todos os indivíduos incluídos no sistema financiarão este benefício.
A contribuição de seguridade social, conforme veremos mais adiante, é espécie tributária que visa à obtenção do dito financiamento. As contribuições previdenciárias são, manifestamente, espécies de contribuição de seguridade social e, como tais, não objetivam financiar apenas o benefício de aposentadoria daquele que efetua seu recolhimento, mas sim o financiamento da seguridade social como um todo, dentro da qual se encontra a previdência social.
Esse financiamento tem como marca a solidariedade. WLADIMIR NOVAES MARTINEZ [31] salienta que:
Solidariedade quer dizer cooperação da maioria em favor da minoria, em certos casos, da totalidade em direção à individualidade. Dinâmica a sociedade, subsiste constante alteração dessas parcelas e, assim, num dado momento, todos contribuem e, noutro, muitos se beneficiam da participação da coletividade. Nesta idéia simples, cada um também se apropria de seu aporte. Financeiramente, o valor não utilizado por uns é canalizado por outros.
O princípio da solidariedade sustenta a idéia de previdência social, pois é através dele que se impede a adoção de um sistema puramente de capitalização em todos os seus segmentos, vez que o mais bem-sucedido deve contribuir mais do que o desafortunado.
A solidariedade social e a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro fundamentam a instituição da cobrança da contribuição previdenciária não só dos servidores públicos ativos, como também dos inativos e dos pensionistas, que não possuem apenas direitos, mas também obrigações junto ao sistema que os mantém, qual seja o regime próprio a que estão vinculados.
É esta solidariedade social que autoriza a obrigatoriedade da filiação ao sistema previdenciário e, ainda, o pagamento da contribuição financeira que o alimenta. O legislador constituinte, atento a este princípio e preocupado com o equilíbrio financeiro e atuarial daquele sistema, firmou no próprio Texto Constitucional, e agora de maneira taxativa, a obrigação dos servidores inativos e pensionistas de participarem do seu custeio. Tal obrigação demonstra, como já dissemos, que o sistema previdenciário público passou a ter, com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, caráter contributivo, exigindo-se agora "tempo de contribuição" no lugar do "tempo de serviço" [32].
Ao ser imposto tanto ao Estado quanto aos membros de sua sociedade o dever de erigir uma sociedade solidária, o poder constituinte originário constitucionalizou um novo valor exigível, qual seja, a solidariedade jurídica, que passou a atuar em conjunto com aqueles já existentes. Surge assim o Estado Democrático e Social de Direito fundado na tentativa de erradicar a pobreza e a marginalidade social, como também na atribuição de valor social à livre iniciativa. A norma programática entalhada no art. 3º, I da Carta Magna pátria, na qual se traça o projeto de uma sociedade livre, justa e solidária, contraria a perspectiva capitalista das sociedades mundiais e motiva a cobrança de contribuição na previdência social. Nesse aspecto, a Carta Magna elege a Previdência Social dentre os Direitos Sociais e base de sustentação da Ordem Social.
A solidariedade jurídica é a manifestação da distinção entre uma pessoa e outra, mas também é a dignidade de um pelo outro que, de mãos dadas, buscam garantir segurança para suas vidas. Assim, é a solidariedade juridicamente exigível que se impõe no chamado "subsistema" da seguridade social, qual seja o da previdência social, não sendo e nem podendo ser a inatividade motivo de indignidade, tampouco de indignação. Dessa forma, impõe-se o acolhimento desse princípio como garantidor da remodelação do sistema constitucional da seguridade concebido hodiernamente, inclusive no constitucionalismo brasileiro inaugurado em 1988. [33]